Положения о воинской повинности и об исполнении обязательств касаются одних и тех же лиц, хотя первое из этих положений относится к публичному, а второе — к гражданскому праву. Качество субъекта права, вступающего в юридическое отношение то в роли государства, общины или иной публичной корпорации, то в роли частного лица, не имеет существенного значения для юридической квалификации той или иной нормы. Между государством и отдельными лицами возможны отношения как публичного, так и гражданского права. Допускать, как это часто делают, в личности государства двойственность и различать в этой личности, с одной стороны, казну, или фиск, как имущественный субъект гражданского права, а с другой — суверенную государственную власть, как субъект публичного права, неправильно уже потому, что государство остается тем, что оно есть, и тогда, когда оно выступает в роли фиска и, в этой же роли, входит в отношения как гражданского, так и публичного права. Государству принадлежат вообще как гражданские, так и публичные права и обязанности. Различие тех и других зависит не от гражданского или публичного характера его личности, а от содержания тех юридических отношений, в которые оно вступает, и в которых лежит настоящий ключ к разграничению публичного и гражданского права. Но прежде, чем показать это решающее значение юридического отношения для разграничения публичного и гражданского права, следует охарактеризовать еще две, довольно аккредитованные теории по тому же пограничному спору между публичным и гражданским правом.
Одна из теорий, которые мы имеем в виду, отождествляет гражданское право в объективном смысле с имущественным правом или признает гражданское право — по крайней мере, в смысле субъективных правомочий и обязанностей — везде, где оказывается юридически допускаемый имущественный интерес (Зом, Кавелин)[1]. То и другое — одинаково неправильно, так как, во-первых, многие институты семейного права, права личности, обязательственного права, направленные на идеальные цели, принадлежат несомненно гражданскому праву — без того, чтобы элемент имущества выступал здесь в сколько-нибудь существенной функции; часто он даже совсем отсутствует; во-вторых, весьма многочисленны и такие случаи, где наличность имущественного интереса не препятствует причислению заключающих его отношений к области не гражданского, а публичного права, что̀ можно ясно видеть на примерах упомянутых уже таможенных пошлин, а также — законов о бюджете, налоговом обложении, конфискации и т. д. Имущество дает хозяйственную сторону только тех гражданских прав,
- ↑ Sohm, Institutionen, § 19 (есть русский перевод). Кавелин, Что есть гражданское право и где его пределы? в Собрании соч., т. IV, 1900.
