— 369 дѣйствующихъ нормъ, основанныхъ какъ на законѣ, такъ н обычаѣ. Если нельзя согласиться съ тѣмъ, чтобы законодательство могло охватить своими рубриками и статьями все разнообразіе существующихъ отношеній, то еще менѣе допустимо предположеніе, чтобы какое бы то ни было право было способно предвидѣть и всѣ измѣненія этихъ отношеній въ дѣйствительной жизни. Сюда слѣдуетъ отнести, прежде всего, случаи, когда къ особому составу фактовъ, не предвидѣнному существующей общей нормой, примѣняютъ и особую норму, уклоняющуюся отъ общей, или когда общая норма содержитъ въ себѣ нѣсколько возможностей примѣненія, предоставляя судьѣ выборъ между этими возможностями. И если уже римскіе юристы, за которыми идетъ и современная судебная практика, не сомнѣвались въ томъ, что рѣшенія, не предусмотрѣнныя существующими источниками нрава, черпаются изъ воззрѣній гражданскаго оборота на то, чтб слѣдуетъ считать справедливымъ н цѣлесообразнымъ (.jus aequum, bonae fidei actiones), и если, при отсутствіи и этого критерія, ничто не можетъ помѣшать судьѣ постановлять рѣшенія на основаніи своего, чувства справедливости, то не надо забывать, что ни воззрѣнія гражданскаго оборота, ни требованія доброй совѣсти, справедливости и т. д., не составляютъ еще права и встуиаютъ въ дѣйствующій правопорядокъ лишь настолько, насколько они утверждаются обычаемъ, судебной практикой и другими формально дѣйствующими источниками права *)• Поэтому и судья, обосновывающій свои рѣшенія на соображеніяхъ, постороннихъ формальнымъ источникамъ нрава, будетъ не только примѣнять существующее право, но и пополнять его пробѣлы средствами, ие принадлежащими области нрава. Слѣдовательно, отрицаніе пробѣловъ права, какъ и утвержденіе пополненія ихъ одной аналогіей права и законовъ, можно признать одинаково неправильнымъ. Пробѣлы въ нравѣ, пока это послѣднее мыслится въ состояніи покоя, такъ же необходимы, какъ необходимо и пополненіе этихъ пробѣловъ путемъ не одной аналогіи, но и всѣхъ другихъ источниковъ права какъ въ техническомъ, такъ и въ широкомъ смыслѣ этого понятія.
Тѣмъ нс менѣе, отрицаніе пробѣловъ въ правѣ нельзя считать неправильнымъ, если мыслить право въ состояніи его осуществленія и примѣненія. Ни одинъ судья не вправѣ уклониться отъ постановленія рѣшенія подъ предлогомъ отсутствія юридической нормы для предложеннаго па его разсмотрѣніе случая. Если бы въ деиі. постановки перваго телефона былъ заключенъ при его посредствѣ договоръ, и по поводу заключенія этого договора возникъ споръ, то судья долженъ бы былъ разрѣшить этотъ споръ, не взирая на отсутствіе какъ въ законѣ, такъ и въ обычномъ правѣ, какихъ бы то ни было указаній на заключеніе договоровъ черезъ посредство телефона. Право должно давать ') Windscheid-Kipp, Pand., стр. 108—109. 24
