- 342 — Ничего не можетъ быть проще отрицанія за судебной практикой значенія источника нрава па томъ основаніи, что она лишена формально-обязательной силы и имѣетъ своей главной задачей не созданіе, а примѣненіе права. Но такое отрицаніе было бы только просто, а не правильно, если считать нравомъ то, чтд дѣйствуетъ и осуществляется въ жизни. Кромѣ того, оно не соотвѣтствовало бы ни дѣйствительности, ни установленному выше понятію источника права. Несоотвѣтствіе съ дѣйствительностью состояло бы въ томъ, что судебная практика не только примѣняетъ, но и творитъ право, а несоотвѣтствіе съ понятіемъ источника права лежало бы въ томъ, что этимъ послѣднимъ предполагается именно то творчество, которое характеризуетъ судебную практику. Вспомнимъ, сверхъ приведенныхъ примѣровъ изъ исторіи нѣмецкаго права, англійское common law, представляющее собой не что иное, какъ практику высшихъ судовъ, и современное французское право, состоящее въ несравненно большей степени изъ судебной практики, чѣмъ изъ устарѣлыхъ положеній гражданскаго кодекса.
Не нужно лишь забывать, что источникомъ права, отличнымъ отъ закона и обычая, но тѣмъ не менѣе источникомъ настоящаго объективнаго права, служитъ только однородная судебная практика, а не судебное рѣшеніе, взятое въ отдѣльности. Это послѣднее никогда не имѣетъ законнаго авторитета ни для какого дѣла, кромѣ того, по которому оно постановлено, п поэтому уже представляетъ собою всегда индивидуальное правообразованіе и конкретную норму, а не общее правообразованіе и не абстрактную норму, предполагаемыя понятіемъ источника права. 3. Наука права.
Насколько наука права, въ смыслѣ систематической разработки дѣйствующаго нрава (догматическое правовѣдѣніе), можетъ быть причислена къ источникамъ права въ техническомъ значеніи этого ионятія, мнѣнія па этотъ счетъ расходятся. Господствующій теперь взглядъ, который мы считаемъ правильнымъ, исходить изъ того положенія, что право можетъ быть создано только волей, а не знаніемъ, и на этомъ основаніи отвергаетъ такъ назыв. „право наукиu въ смыслѣ самостоятельнаго источника права. Сюда присоединяются слѣдующія соображенія.
Если подъ „правомъ науки" понимать право, создаваемое юристами и обязательное не только для нихъ, но и для третьихъ лицъ,— иначе не могло бы быті. и рѣчи о самостоятельномъ источникѣ права,—то, прежде всего, слѣдовало бы доказать существованіе нормы, которая признавала бы за юристами способность къ созданію такого права. Необходимость этого доказательства очевидна, и никто его не приводитъ. Правда, мы знаемъ законодательства, какъ, напр., римское, учреждавшія для юристовъ,
