Страница:Гамбаров. Курс гражданского права (1911).pdf/349

Эта страница не была вычитана


— 336 —

— 336 — было общимъ источникомъ всѣхъ юридическихъ нормъ, мы разсмотримъ вкратцѣ 3 главныхъ формы выраженія „права юристовъ1* въ жизни. Эти формы суть: судебное рѣшеніе, судебная практика и наука права. Отдѣльное разсмотрѣніе этихъ формъ тѣмъ необходимѣе, что матеріальное вліяніе юриспруденціи на созданіе и примѣненіе права, какъ бы значительно оно ни было, не то же самое, что ея формальное участіе и способы этого участія въ томъ же правосозданіи. И только при утвердительномъ отвѣтѣ и на этотъ послѣдній вопросъ мы могли бы говорить объ юриспруденціи, какъ о самостоятельной!, источникѣ права въ техническомъ смыслѣ этого понятія. А такъ какъ отвѣтъ иа этотъ вопросъ пе можетъ быть одинаковъ для всѣхъ трехъ формъ юриспруденціи, то намъ и приходится разсмотрѣть каждую изъ нихъ врозь отъ двухъ другихъ. 1. Судебное рѣшеніе.

О судебномъ рѣшеніи говорятъ, что оно есть переложеніе абстрактной нормы въ конкретную *). Въ дѣйствительности судебное рѣшеніе есть созданіе права на данпыіі случай, и уже поэтому оно носитъ на себѣ печать творчества. Логическая операція умозаключенія отъ дѣйствующаго права къ данному случаю,—операція, въ которой видятъ обыкновенно существо судебнаго рѣшенія,—есть только его форма, хотя и необходимая, но вовсе ие характерная для него. Эта форма не отличаетъ судебнаго рѣшенія отъ другихъ предпринимаемыхъ нами рѣшеній, не имѣющихъ ничего общаго съ судебными. Судебное рѣшеніе, какъ и всякій сознательный актъ воли, имѣетъ основаніе въ нашей мыслительной дѣятельности, но значеніе его для права лежитъ не въ этой мыслительной дѣятельности. Оно лежитъ, съ одной стороны, въ авторитетномъ, т.-е. исходящемъ отъ государственной власти установленіи права, и съ другой—въ индивидуальномъ характерѣ устанавливаемаго имъ правосозданія Этимъ послѣднимъ признакомъ, т.-е. индивидуальнымъ правообразованіемъ, судебное рѣшеніе отличается рѣзко отъ закона, который имѣетъ въ виду, если не говорить о привилегіяхъ, цѣлые ряды сходныхъ между собою случаевъ, содержа въ себѣ, поэтому, условныя и общія опредѣленія права, относящіяся только къ будущему Судебное рѣшеніе, напротивъ, имѣетъ дѣло съ индивидуализированными отношеніями, лицами и событіями, принадлежащими прошлому п настоящему, и его опредѣленія всегда конкретны и безусловны. Говоря иначе, законъ выражается общѣе и дѣйствуетъ дальше, чѣмъ судебное рѣшеніе, которое, въ свою очередь, превосходитъ законъ своей непосредственностью и безусловностью въ конкретномъ регулированіи настоящаго. Но признакомъ 'J (iierke. Deutsch. Privatr., I. стр. 177.