— 225 — во Франція, имѣетъ мѣсто въ Голландіи, Баденѣ, Бельгіи и т. д., гдѣ обычное право или вовсе не признается, или признается только въ субсидіарномъ смыслѣ.
Объяснять такое враждебное отношеніе современныхъ кодексовъ къ обычному нраву временемъ составленія этихъ кодексовъ, когда единственно всесильный источникъ нрава видѣли въ законодательствѣ, можно только отчасти, такъ какъ равно враждебно къ обычному нраву относится и саксонскій кодексъ, изданный лишь во второй половинѣ прошлаго столѣтія и отвергающій его въ смыслѣ какъ воснолненія, такъ и отмѣны закона. Нельзя считать исключеніемъ въ этомъ отношеніи и германскаго торговаго уложенія 1801 г., котораго § 1, нынѣ отмѣненный, гласилъ: „Къ торговымъ дѣламъ примѣняются, если въ торговомъ законодательствѣ нѣтъ особыхъ опредѣленій, торговые обычаи, а въ случаѣ ихъ отсутствія — общее гражданское право", Это было признаніемъ субсидіарной, а не дерогатнвной силы обычнаго нрава, и оно исключало всякое иротнворѣчащее существующимъ законамъ правообразованіе путемъ обычая. Поэтому и исключеніе приведенной статьи изъ состава новаго нѣмецкаго торговаго уложенія послужитъ скорѣе въ пользу, чѣмъ во вредъ болѣе широкому примѣненію обычнаго права и къ торговымъ дѣламъ. Однако, первый проектъ новаго нѣмецкаго гражданскаго уложенія не удовольствовался и такимъ тѣснымъ опредѣленіемъ области обычнаго нрава, отказавъ ему въ силѣ не только отмѣнять или измѣнять, но и восполнять существующее право. $ 2 этого проекта постановлялъ: „нормы обычнаго нрава дѣйствуютъ лишь постольку, поскольку на нихъ указываетъ законъ". Это было равносильно исключенію обычнаго нрава изъ числа источниковъ права, такъ какъ, разъ оно примѣняется лишь въ тѣхъ случаяхъ, когда на него указываетъ законъ, то основаніе его обязательной силы лежитъ не въ немъ, а въ законѣ. Оно есть право только потому, что его дѣлаетъ таковымъ законъ, ни разу, вдобавокъ, и не ссылающійся на него! ‘)-
Противъ подобнаго отношенія къ обычному праву можно привести слѣдующія соображенія. Если обычай дѣлается общимъ н постояннымъ, возбуждая увѣренность въ своей обязательности, то воспрещающій его законъ остается все равно безъ силы. Съ другой стороны, устарѣлые и не соотвѣтствующіе правовому сознанію даннаго общества законы производятъ часто такое противорѣчіе между закономъ и господствующимъ правосознаніемъ, такое нарушеніе чувства нрава и общественнаго интереса, что, при обыкновенной медлительности и неноворотливости законодательной иниціативы и законодательнаго аппарата, обычное право оказывается единственнымъ или, во всякомъ случаѣ, предпочтительнымъ передъ субъективнымъ усмотрѣпіемъ судьи средствомъ для возстановленія
') Oertmann, Volksrecht und Geset/recht, стр. 19. 15
