— 212 — въ то же время, мы утверждаемъ, что правила англійскаго обычнаго права, съ иѣкотороіі помощью рѣшеній канцлерскаго суда и парламента, настолько широки, чтобы удовлетворить всѣмъ сложнымъ интересамъ современнаго общества *.
При свѣтѣ этого блестящаго анализа англійскаго обычнаго нрава, приведенное выше толкованіе Блэкстона, раздѣляемое до сихъ поръ большинствомъ англійскихъ и американскихъ юристовъ, представляется любопытной комбинаціей истины и фикціи. Истинно въ немъ признаніе того факта, что англійское обычное право развивалось въ теченіе ряда столѣтіи сознательной дѣятельностью органовъ судебной власти, и что его преобразованія и успѣхи были исключительно дѣломъ судебной практики. Судебные прецеденты, регистрируемые въ безчисленныхъ томахъ сборниковъ судебныхъ рѣшеній, играютъ въ англійскомъ обычпомъ правѣ роль, которую можно сравнить только съ положеніемъ, занимаемымъ въ правѣ европейскаго континента сборниками законовъ и ихъ кодификаціями. Это соображеніе вызываетъ, между прочимъ, возраженія Мэна противъ довольно укоренившейся, но не ставшей отъ этого болѣе правильной терминологіи, которая отождествляетъ обычное и „исписанное" право. Англійское com. law — несомнѣнно, обычное право, но не исписанное. Оно такъ же записано, какъ и законы, но не въ кодексахъ, а въ сборникахъ судебныхъ рѣшеній. Судья какъ въ Англіи, такъ и на континентѣ Европы, исполняетъ двойную миссію: 1) онъ поддерживаетъ уваженіе къ существующему праву примѣненіемъ тамъ—прецедентовъ, здѣсь— законовъ; 2) онъ содѣйствуетъ дополненію, исправленію и созданію нрава путемъ толкованія тамъ—главнымъ образомъ, закона, здѣсь—обычнаго права. Фикація англійской теоріи com. law имѣетъ въ виду скрыть вторую функцію дѣятельности судьи. Она приписываетъ творческіе продукты этой дѣятельности какой-то темной, безличной и мистической силѣ, представляющей, конечно, болѣе престижа, чѣмъ человѣческія учрежденія, подверженныя вліянію слабостей, предразсудковъ и страстей. Эта мистическая сила, овладѣвающая мыслью судьи, управляющая ею, на подобіе античнаго бога или колдуна, произносящая устами судьи свои рѣшенія и покрывающая ихъ своимъ авторитетомъ,—эта сила есть незапамятный обычай, освященный предположеніемъ всеобщаго признанія.
Мэнъ жестоко осмѣиваетъ англійскую фикцію, удерживаемую до сихъ норъ силой пріобрѣтенной привычки, и насмѣшки его надъ юристами своей страны падаютъ рикошетомъ и на континентальныхъ юристовъ, приписывающихъ законодателю ту же роль, которую въ англійской доктринѣ играетъ незапамятный обычай. Принимая догматъ всемогущества закона, европейскіе юристы ставятъ на счетъ законодателя всѣ нововведенія, осуществляемыя судебной практикой подъ напоромъ экономическихъ и иныхъ запросовъ. И англійская фикція позволяетъ намъ лучше видѣть несообразность контннеталыюй фикціи.
