Страница:Гамбаров. Курс гражданского права (1911).pdf/221

Эта страница не была вычитана


— 208 —

— 208 — конкретныя ѳемиды, посланныя не богами и нзречениыя первоначально не племеннымъ вождемъ или жрецомъ, а либо посредническимъ судомъ, либо цѣлой сходкой или вѣчемъ автономной общины.

Образованіемъ обычнаго права путемъ постепеннаго приспособленія объясняются н всѣ присущія ему свойства: принципъ равнаго распредѣленія, выражаемый поговоркой „грѣхъ пополамъ", святость почитанія, превосходящая часто всѣ принудительныя санкціи, быстрое удовлетвореніе вновь нарождающимся потребностямъ жизни, за которыми не поспѣваетъ, по большей части, ни одно законодательство, и т. д. Не имѣя возможности останавливаться на этихъ чертахъ обычнаго права, возьмемъ еще нѣсколько данпыхъ изъ англійскаго права, бросающихъ особый свѣтъ на противорѣчіе господствующей теоріи обычнаго права съ фактами дѣйствительности—тамъ, гдѣ мы видимъ это право дѣйствующимъ или въ настоящее время, или въ прошломъ.

Рядомъ со статутами, составляющими въ Англіи законодательство, обычное право служитъ здѣсь до сихъ поръ общимъ основаніемъ нрава. Оно слагается изъ двухъ неравныхъ частей: 1) сошшоп 1а\ѵ и 2) cus-touis. Послѣдніе, представляющіе собой мѣстные обычаи, немногочпелены; они вымираютъ и ярко отражаютъ на себѣ вліяніе римско-канонической теоріи обычнаго права, съ ея требованіями постояннаго примѣненія, молчаливаго согласія народа (или его заинтересованныхъ круговъ), санкціи законодателя, и другими чертами той же теоріи, или прямо воспроизводимыми, или еще болѣе обостряемыми. Блэкстонъ, извѣстный англійскій юристъ XVIII в., устанавливаетъ для этого обычнаго права цѣлый рядъ сложныхъ правилъ, не имѣющихъ отношенія къ общему обычному праву (сошшоп 1а\ѵ) и разсчитанныхъ непосредственно на то, чтобы парализовать, по возможности, дѣйствіе мѣстнаго права и подготовить его постепенное исчезновеніе. Такую цѣль преслѣдуютъ явио и правила, касающіяся доказательства и силы мѣстныхъ обычаевъ, подлежащихъ всегда ограничительному толкованію, и, особенно, правила о такъ наз. legality, или законности мѣстныхъ обычаевъ. Эта законность, безъ которой мѣстные обычаи не могутъ претендовать на оффиціальное признаніе, слагается изъ ряда таклхъ многочисленныхъ н строгихъ, условій, совокупность которыхъ можетъ встрѣтиться лишь въ рѣдкихъ случаяхъ. Вотъ главнѣйшія изъ этихъ условій: 1) незапамятная древность, границу которой составляетъ начало правленія Ричарда I; 2) непрерывность; 3) мирное упражненіе, предполагаемое общимъ копценсомъ или согласіемъ общества; 4) разумность; 5) опредѣленность смысла; 6) обязательность и т. д.

Для чего была нужна такая регламентація и почему ее не распространяли на общее обычное право? Блэкстонъ и его продолжатель Стифенсъ отвѣчаютъ на этотъ вопросъ, свидѣтельствуя о рѣдкости мѣстныхъ обычаевъ, какъ послѣднихъ переживаній того состоянія раздробленности нрава, которое въ Англіи, какъ и въ другихъ европейскихъ стра-