Страница:Гамбаров. Курс гражданского права (1911).pdf/217

Эта страница не была вычитана


— 204 —

— 204 — что законъ исходитъ отъ государственной власти, тогда какъ нормы обычнаго нрава имѣютъ свой непосредственный источникъ въ „душѣ народа“ и пе нуждаются для своего обязательнаго дѣйствія въ санкціи государственной власти. Но можно-ли представить себѣ такое происхожденіе общихъ юридическимъ нормъ изъ таинственной глубины народнаго духа? Не значитъ-ли это приписывать народу слиткомъ много, предполагая, что онъ съ древнѣйшихъ временъ чувствуетъ и мыслитъ такъ общо о нравѣ? Въ дѣйствительности, народъ и теперь не мыслитъ общихъ нормъ, которыми предусматривались бы не только настоящія, но и будущія обстоятельства его жизни. Чувство нрава и сознаніе о правѣ возникаютъ у людей народа по поводу отдѣльнаго случая и въ направленіи къ разрѣшенію этого же отдѣльнаго случая. Даже образованные люди, если они не юристы и не занимаются профессіонально абстрактными построеніями права, судятъ о томъ, чтб есть право и чтб нѣтъ, лишь послѣ того, какъ они попадутъ въ спеціальныя условія и вступятъ въ особый конфликтъ съ властями или своими ближними. Обыкновенно довольствуются тѣмъ, что освѣдомляются и узпаютъ. какъ рѣшается именно данный, отдѣльный случай. А развѣ въ тѣ отдаленныя вымена, когда впервые установилось обычное право, народы были настолько выше и склоннѣе къ абстракціи и предвидѣнію будущаго, что ouu но исходили изъ конкретнаго и пе хлопотали болѣе всего объ индивидуальныхъ интересахъ? Допуская даже такое созерцательное настроеніе и соглашаясь съ тѣмъ, что наши предки только и разсуждали безкорыстно и абстрактно, чтб объ общихъ юридическихъ истинахъ и опредѣленіяхъ, позволительно спросить, какъ приходили они, всѣ вмѣстѣ, къ общему мнѣнію или общему выраженію воли? Надо предположить, что, кромѣ общей склонности къ безпристрастію и абстрактному мышленію, народы сѣдой старины обладали еще удивительной кротостью и постоянной готовностью къ соглашенію. Или и тогда среди неорганизованной народной массы господствовалъ принципъ большинства? Но какъ составлялось это большинство? Путемъ голосованія душъ?

Довѣріе исторической школы къ созданію нрава неорганизованной народной массой основывается на томъ же заблужденіи, которое лежитъ въ осповѣ знаменитаго трактата Ж. Ж. Руссо, носящаго заглавіе „Contrat sociaP. Тамъ и здѣсь—одинаковая вѣра въ мистическую рѣшимость неорганизованныхъ массъ народа подчиниться правовому порядку, пми самими установленному. Историческая школа заимствовала эту вѣру . конечпо, безсознательно- отъ ненавидимой ею школы „естественнаго права“ и зашла съ нею даже дальше послѣдней. Руссо довольствовался тѣмъ, что допускалъ неорганизованную народную массу къ акту созданія права только па одинъ разъ, послѣ чего она уже не принимала непосредственнаго участія въ этомъ дѣлѣ, предоставивъ его вѣдѣнію государственной власти. Историческая школа предполагаетъ, напротивъ, что