— 199 — дичегкомъ смыслѣ обычаевъ, въ родѣ подарковъ между супругами п т. д. 3) О „ раціональности “ обычаевъ мы уже говорили и прибавимъ къ сказанному, что ее не слѣдуетъ понимать ни въ смыслѣ „ разумности проповѣдуемой школой „естественнаго права", ни въ смыслѣ „безошибочности", о которой рѣчь будетъ ниже. Нѣкоторые юристы переводятъ эту „раціональность" на „юридическую возможность" положеній, приписываемыхъ обычному праву, но было бы, кажется, правильнѣе отказаться, вмѣстѣ съ Гирке, и отъ этого условія въ виду его полной субъективности, не позволяющей судьѣ онереться па какое бы то ни было объективное основаніе *). 4) „Множественность актовъ упражненія", число которыхъ опять предоставлено опредѣленію судьи, смотря по особенностямъ отдѣльнаго случая, входитъ въ самое понятіе обычнаго права и не оспаривается поэтому даже Пухтой, несмотря на противорѣчіе, въ которое онъ вступаетъ при этомъ съ основными посылками своей собственной теоріи. 5) Больше разноголосицы слышится въ опредѣленіи „однообразія актовъ упражненія", ихъ количества, качества и „времени упражненія", которое вычислялось прежде различными сроками, нынѣ отброшенными. Никто не спорить лишь о томъ, что и здѣсь все должно быть предоставлено судебному усмотрѣнію. 6) Наконецъ, послѣднее требованіе, предъявляемое къ обычному праву и состоящее въ „безошибочности" или „отсутствіи ошибки" (NiclitirrthUmlichkeit) въ отношеніи къ содержанію установленнаго закономъ права, хотя и принимается господствующей теоріей и практикой, съ предоставленіемъ сужденія объ этой „безошибочности" тому же усмотрѣнію судьи, но наталкивается со стороны весьма выдающихся юристовъ (Цительманъ, Дернбургъ, Т'егельсбсргеръ, Гирке) и па сильную оппозицію. Эта оппозиція опирается, съ одной стороны, на безспорный фактъ возникновенія многихъ положеній обычнаго права изъ ошибочнаго толкованія того или другого закона, и съ другой—на трудность распознанія ошибки и иныхъ внутреннихъ мотивовъ или психическихъ состояній, не поддающихся правовымъ опредѣленіямъ. Проведенное логически до конца требованіе безошибочности содержанія обычнаго права вело бы къ отмѣнѣ всего такъ наз. usus modernus, т.-е. судебной практики, и даже самого факта рецепціи римскаго нрава, въ основаніи котораго лежало, какъ мы это видѣли, ошибочное представленіе о продолженіи въ средніе вѣка римской имперіи и не мало другихъ ошибокъ въ пониманіи отдѣльныхъ положеніи права этой имперіи.
Въ результатѣ обозрѣнія поставленныхъ господствующимъ ученіемъ условій возникновенія и примѣненія обычпаго нрава мы видимъ* что Kuhlenbeck, Von den Pandekten zum HQrgerlichen Gesetsbuch, I, erp. 11. Neukamp, Das Gewohnheitsrecht in Theorie und Praxis des gem. Kechts, въ Archiv far bttrgcrliches Rocbt, ХП, 1897. Gierke, Deutsches Privatrecht. I, стр. 169-170.
