— 197 — древній Римъ, послѣ изгнанія своихъ королей, управлялся обычнымъ правомъ, установленнымъ патриціями, было временемъ жестокаго классовое господства этихъ послѣднихъ, и юридическое положеніе плебеевъ улучшилось только съ введеніемъ законодательства ХП таблицъ. То же самое можно сказать п о крестьянскомъ обычномъ правѣ среднихъ вѣковъ, такъ же навязанномъ сильными слабымъ и вызывавшимъ противъ себя справедливое негодованіе философовъ „естественнаго права". Выросшее изъ нѣдръ общества обычное право было jus iniquum, котораго сословный п антисоціальный духъ усиливался и обострялся съ каждымъ поколѣніемъ. Помощи противъ него ждали отъ энергичнаго вмѣшательства законодателя, и когда надежда эта оказалась тщетной, осталось обратиться къ насилію, т.-е. революціи, которая смела навсегда—по крайней мѣрѣ, въ Яап. Европѣ—всѣ остатки средневѣковаго обычнаго и феодальнаго права *).
б) Господствующее въ современной юриспруденціи со времени исторической школы воззрѣніе склоняется къ полному уравненію обычнаго права съ закономъ. Родоначальники этого воззрѣнія, Савиньи и Пухта, стоять не только за равенство, но и за преимущество обычнаго права передъ закопомъ, допуская, однако, такое ограниченіе въ примѣненіи перваго, которое нельзя примирить съ представленіемъ не только о преимуществѣ, но и о равномъ значеніи обычнаго ирава и закона. Пухта училъ, что обычное право не можетъ примѣняться въ случаяхъ противорѣчія его „во-1-хъ, божественнымъ законамъ, во-2-хъ, добрымъ нравамъ, и, въ-3-хъ, высшимъ принципамъ права". Большинство новыхъ юристовъ принимаетъ это ограниченіе, подводя его подъ требованіе такъ называемой „раціональности" обычнаго права. Протнворѣчащую этому требованію „ирраціональность" обычаевъ нѣкоторые юристы формулируютъ иначе, чѣмъ Пухта: напр., Виндштейнъ говорить объ исключеніи обычнаго права въ случаяхъ его „прнтиворѣчія съ основаніями государственнаго п нравственнаго порядка". Но, несмотря на различіе, въ оттѣнкахъ формулированія, положеніе Пухты о непримѣнимости обычнаго права въ случаяхъ его ирраціональности, и о предоставленіи сужденія объ этой ирраціональности судебному усмотрѣнію—это положеніе было выставлено уже римско-канонической теоріей обычнаго нрава 2)—остается до сихъ иоръ господствующимъ какъ въ теоріи, такъ и въ практикѣ обычнаго права. Если же это такъ, если рѣшеніе вопроса о примѣненіи обычнаго права предоставлено судьѣ,—а кромѣ него, рѣшать его иёкому,—то можно-ли
>) Ocrtmann, ук. соч, стр. 98 и слѣд. Можно назвать еще статью ГнеП-ста, Zur Lehre vom Yolksrecht, Gewohnheitsrecht und Juristenrecht, 1885, вь юбилейномъ сборникѣ въ честь Безелера, гдѣ такъ же указывается на то, какъ мало вниманія удѣляла историческая школа значенію состава общества и сто расчлененій для образованія и развитія нрава.
’) S. Вгіс, Die I.ehre vom Gewohnheitsrecht, 1899.
