ствование указываемого сторонами процесса обычая могут служить также и те рассуждения составителей устава, которые помещены в издании государственной канцелярии под правилом 130 ст., из которых видно, что они, давая мировому судье право решать в известных случаях дела по обычаю, вовсе не имели в виду возлагать обязанность констатирования обычая на стороны процесса и полагали, что обычаи будут применяемы мировыми судьями или просто как нормы права, лично им известные и при отсутствии каких-либо доказательств, представленных сторонами процесса в подтверждение их существования, или же по констатировании обычая экспертами, назначаемыми к допросу мировым судьей ex officio. Такой же взгляд на констатирование обычая мировыми судьями высказал и Платонов в его реферате „Об условиях применения мировыми судьями местных обычаев при решении гражданских дел“, но, несмотря на всю правильность его при обсуждении его реферата в Петербургском юридическом обществе Гантовером был высказан и взгляд противоположный. Именно, по мнению Гантовера, констатирование обычая должно лежать на обязанности стороны, делающей на него ссылку, подобно тому, как на ней должна лежать обязанность доказывания указываемых ею спорных фактов дела и что, затем, самое доказывание его должно иметь место в порядке и способами, установленными процессуальными законами вообще для доказательства спорных фактов дела, причем должно считаться допустимым и представление опровержений против существования обычая и контрадоказательств от другой стороны, в случае предъявления требования о разрешении дела по обычаю только одной стороной (Жур. гр. и уг. пр., 1881 г., кн. 4, стр. 71 и 82, проток.). Сенат (реш. 1876 г. № 25 и 1880 г. № 174), Васьковский (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 41) и Боровиковский (Отчет судьи, т. 3, стр. 56) также высказались в смысле этого последнего взгляда на обязанность констатирования обычая путем доказательств, представленных сторонами процесса, причем, сенат указал и как на последствие неисполнения сторонами этой обязанности на решение дела по закону. Ввиду коренного различия в констатировании источников права и спорных фактов в деле, все данные говорят за правильность взгляда противоположного на обязанность суда ex officio констатировать существование указываемого сторонами обычая; если же, затем, какие из положений, высказанных Гантовером и сенатом по этому вопросу и могут быть приняты к руководству, так это разве, во-1-х, положение, высказанное Гантовером о том, что в случае желания решения дела по обычаю только одной стороной процесса, от другой стороны должны считаться допустимыми возражения против существования указанного ею обычая, и, во-2-х, положение, высказанное сенатом о том, что в случае невозможности констатирования обычая, но, разумеется, не только путем доказательств, представленных сторонами процесса, как утверждает сенат, но вообще, несмотря на все принятые в этом отношении меры со стороны суда, дело должно подлежать решению на основании закона. Последнее положение высказано сенатом собственно по отношению тех случаев, когда руководство обычаем вместо закона дозволено самим законом, но, несмотря на это, оно должно быть принято к руководству при определении последствий невозможности констатирования обычая в отношении решения дела, как заметили Дружинин в его заметке — „Юридические обычаи и условия их применения“ (Юрид. Газ., 1894 г., № 15) и Боровиковский (Отчет судьи, т 3, стр. 44), как в этих случаях, на том основании, что при отсутствии обычая для определения такого случая, на который закон предполагал его существование, ничего более не остается, как руководствоваться самим законом, как такой нормой права, которой, как можно предполагать, случай этот при отсутствии обычая регулируется и на самом деле,
51
ОБЫЧАЙ.
4*
