ников права мы начнем, согласно порядку рассмотрения их, принятому и некоторыми из наших цивилистов, с обычая.
По соображении тех условий, которые римскими юристами выставлялись как необходимые для действия обычая, как правовой нормы, Барон дает такое определение понятия обычая: обычай есть норма права, соблюдаемая в гражданском обороте, как основанная на убеждении народа. Этим определением указываются и те условия, которые римскими юристами считались необходимыми для действия обычая и которые заключаются, во-1-х, в том, что только продолжительное и непрерывное соблюдение какого-либо правового правила может служить основанием к принятию его за обычай и, во-2-х, в том, чтобы правило это служило выражением правового убеждения народа. Затем, со времени указа Императора Константина третьим условием допустимости действия обычая выставлялось еще то обстоятельство, чтобы обычай не противоречил существующему закону, вследствие чего с этого времени право обычное получило в римском праве только субсидиарное значение и могло быть принимаемо во внимание только с целью восполнения пробелов в законе, не более. Что касается, затем, констатирования обычая, то в этом отношении правом римским требовалось, чтобы сам суд ex officio применял его как право ему известное, подобно закону, и затем только, во внимание к тому обстоятельству, что на самом деле, в особенности многие местные обычаи, как вообще право неписанное, суду могут быть и неизвестны, ему дозволялось, в видах констатирования обычая обращаться за содействием к стороне, на него сославшейся, каковое содействие могло быть требуемо от нее, однако же, никак не по правилам о представлении доказательств спорных фактов в процессе, а только с целью получить от нее необходимые указания на те средства, путем которых существование указываемого ею обычая может быть констатировано и которые, затем, могут быть утилизированы судом и ex officio и не в порядке представления доказательств в процессе. Самыми средствами констатирования обычая, помимо собственного опыта и знания в этом отношении самого судьи, могли служить показания свидетелей и сведущих людей, а также судебные решения и сборники или сочинения по обычному праву, содержавшие в себе достоверные свидетельства о существовании того или другого обычая, каковыми средствами констатирования обычая судья мог пользоваться, как ex officio, так равно и по указанию стороны, сославшейся на обычай (Pandecten § 4).
Из новейших законодательств в уложении итальянском о допустимости применения обычая ничего не говорится; уложение же саксонское, хотя и допускает применение обычая, но лишь настолько, насколько права гражданские могут быть устанавливаемы волей частных лиц, если притом можно предположить, что они желали применения обычая, в данном случае соблюдаемого, и, кроме этого, оно оговаривает, что обычаем законы вообще не могут быть ни отменяемы, ни изменяемы, а также, что путем обычая не могут быть вводимы новые законы (§ 28). На основании этого постановления и нельзя, кажется, не признать, что уложением саксонским применение обычаев допускается едва ли еще не в более тесных пределах, чем позднейшим римским правом и что во всяком случае по этому уложению право обычное может иметь значение только субсидиарного источника права по отношению к закону, как и в праве римском.
