личности которых восполнение закона путем аналогии может иметь место; между тем как надлежащие указания на то, каким образом шло путем применения аналогии развитие права римского и при наличности каких условий допускалось в нем применение этих средств восполнения закона, он мог найти у немецких романистов, указания которых, к этому предмету относящиеся, представляют не только большой интерес, но могут быть приняты за руководство и при изучении нашего права. В Риме, как известно, законодательная деятельность после издания законов XII таблиц проявлялась вообще в очень слабой степени, вследствие чего дальнейшее развитие римского права шло в продолжение многих веков, и именно в течение республиканского периода и, затем, даже частью при императорах не законодательным путем, но, главным образом, путем очень деятельной разработки его римской юриспруденцией, т. е. судебной практикой преторов и трудами ученых юристов. Задачи по отношению разработки римского права как судебной практикой, так и научной юриспруденцией понимались в Риме, по указанию Барона, совершенно одинаковым образом и заключались: во-1-х, в восполнении существовавших в праве пробелов и, во-2-х, в дальнейшем развитии права. Средством для выполнения первой задачи признавалась аналогия права, или закона, когда по правилу ubi eadem legis ratio, ibi eadem leges dispositio допускалось применение какой-либо нормы права и в случаях, в законе не предусмотренных, но сходных с теми, для которых она была установлена, причем под аналогией закона разумелось восполнение его в тех случаях, когда уже в известном праву институте устанавливалось только какое-либо новое отдельное положение, а под аналогией права разумелось восполнение его посредством создания какого-либо неизвестного еще праву целого правового института, только сходного с каким-либо институтом, им выработанным. Средством, затем, для выполнения второй задачи признавалась такая операция: из отдельных норм права выводился общий принцип, на котором они были основаны, или их ratio, и, затем, из этого общего принципа путем умозаключений выводились обратно новые частные положения права, которые и ставились рядом с первыми. Эти средства восполнения пробелов в праве и его развития классические римские юристы, по указанию Барона, и называли технически интерпретацией; средствами же простого объяснения закона в случаях только его неясности служили обыкновенные способы его толкования, т. е. толкование грамматическое и логическое, последнее по соображении элементов воли законодателя — его намерения и цели, а также повода издания закона, т. е. occasi и oratio legis. Посредством логического толкования закона римские юристы считали себя, впрочем, вправе, по указанию Барона, не только объяснять закон, но нередко и исправлять его по соображении общих начал справедливости — aequitas. Применение аналогии с целью восполнения пробелов в праве и его дальнейшего развития вообще считалось допустимым римской юриспруденцией, однако же, главным образом, по соображении только таких норм права, которые по их характеру представляли собой jus commune или право нормальное, т. е. такое право, нормы которого являлись выражением господствующих основных принципов всей системы права, но не по соображении таких норм права, которые, как jus singulare, или исключительное право, являлись не более как только изъятиями или исключениями из норм jus commune, как ему противоречащие. Этому ограничению восполнения пробелов в праве путем аналогии римской юриспруденцией, по указанию Барона, не придавалось, однако же, безусловного значения и соблюдалось оно ею далеко не всегда; напротив, нередко встречались и такие случаи, когда римские юристы считали необходимым и более справедливым распространить путем аналогии применение на случаи, в законе не
18
ВВЕДЕНИЕ.
