определил уже в законе случай с ним однородный (Жур. гр. и уг. пр. 1874 г., кн. 1, стр. 32—35). Положения эти несомненно указывают, что, по мнению Градовского, суд уполномочивается правилом 9 ст. уст. гр. суд. на объяснение и восполнение закона собственно только двумя способами: во-1-х, посредством логического толкования закона в случаях его неясности или неполноты, и, во-2-х, путем аналогии в случаях недостатка закона или, все равно, его отсутствия, так как выяснение и восполнение закона посредством толкования его по намерению законодателя в двух первых из указанных им случаев, есть не что иное, как только логическое толкование закона. В смысле этих положений о правомочиях, даваемых суду правилом 9 ст. уст. гр. суд. в отношении объяснения и применения закона, высказались впоследствии также Буцковский, Малышев и Васьковский, причем они, кроме этого, указали еще, хотя и кратко, как границы и условия допустимости пользования ими, так равно отчасти и те способы, посредством которых они могут быть осуществляемы. Так, Малышев, упомянув сперва о правомочии суда на восполнение закона посредством его логического толкования, как на границы пользования этим правомочием указывает, затем, на то, что распространительное применение закона путем выведения из него частных положений и заключений, или, все равно, посредством productus legis ad consequentias может считаться допустимым лишь настолько, насколько делаемые из закона выводы и заключения не противоречат общей системе права. Далее, как на условия допустимости восполнения пробелов в законе путем аналогии Малышев указывает на следующие: во-1-х, чтобы извлечение из отдельных частных постановлений закона общих правил — generalia quae specialibus insunt было делаемо лишь тогда, когда извлекаемое из частных постановлений общее правило представляется согласным с целой системой законодательства и, во-2-х, чтобы при восполнении закона путем аналогии ob paritatem rationis была всегда принимаема во внимание правомерность тех явлений, определить которые, как законом не предусмотренные, путем аналогии имеется в виду, причем, вообще законы карательные, исключительные и запретительные вовсе не должны быть восполняемы путем аналогии (Курс общ. гр. пр. России, т. I, стр. 294—297). Не столь безусловный взгляд в отношении недопустимости распространительного применения этих последних законов путем аналогии высказал Буцковский, по мнению которого исключительные положения закона хотя вообще и не должны подлежать распространительному применению, но, однако же, не всегда и хотя и по исключению, но распространительное применение их должно быть допускаемо в тех случаях, когда или к известному частному случаю не применимо общее правило закона, или же когда он подходит под исключительное положение закона. Затем, Буцковский, говоря о возможных способах восполнения закона, совершенно основательно замечает, что закон может быть восполняем не только посредством выведения из общих правил его частных положений, но и наоборот, посредством извлечения из его частных постановлений правил общих посредством наведения, каковые правила должны отличаться тем бо̀льшей достоверностью, чем многочисленнее и согласнее между собой те частные постановления, по соображении которых они установлены (Очерки судеб. поряд., стр. 75—86). Профессор Малинин, обсуждая правомочия, предоставляемые суду правилом 9 ст. уст. гр. суд. в отношении объяснения и применения законов, в числе этих управомочий также усматривает и дозволение суду применять закон по аналогии в случае его неполноты, но при этом, однако же, замечает, что применение по аналогии может быть допускаемо только законов общих, но не исключительных, т. е. выражает в этом отношении тот же взгляд, как и Малышев (Теория гр. проц., вып. 1, стр. 65—67). Также
11
ВВЕДЕНИЕ.
