24:6 ОБЕЗПЕЧЕНІЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВЪ. таться допустимымъ установленіе ея по соглашенію сторонъ въ особомъ договорѣ, какъ напр., въ отдѣльной неустоичной записи потому, что допущеніе установленія ея такимъ способомъ, по замѣчанію Оршанскаго и Мандро, представляется такимъ недозволеннымъ обходомъ закона, который явно нротиво-рѣчитъ выраженному въ немъ воспрещенію, а по замѣчанію Змирлова и Мандро-потому, что особое условіе о неустойкѣ, являяеь только придаточнымъ договоромъ къ главному, можетъ и заключать въ себѣ только все- то, что дозволено закономъ къ помѣщенію въ этомъ послѣднемъ. Кромѣ того, по замѣчанію Оршанскаго и Муллова, не можетъ считаться правильнымъ заключеніе сената и о томъ, что включеніе условія о добровольной неустойкѣ слѣдуетъ считать недопустимымъ только въ заемныя, обязательства, надлежащимъ порядкомъ' совершенныя, на томъ основаніи, что1 законъ воспрещаетъ включеніе такого условія вообще въ заемныя обязательства, за исключеніемъ обязательствъ, обезпеченныхъ залогомъ недвижимаго = имущества, совершенно независимо отъ формы ихъ совершенія, почему нельзя считать допустимымъ включеніе его вообще во всякія заемныя обязательства,, тѣмъ болѣе, что допущеніемъ включенія его въ домашніе долговые акты создавалась бы такая привилегія въ пользу послѣднихъ, которая, явно противоречила бы тѣмъ Постановленіямъ закона, которыми отдается, во всѣхъ отношеніяхъ преимущество-актамъ формальнымъ передъ домашними.
Если только'понимать правила нашего закона. о неустойкѣ въ томъ смыслѣ, что ими не допускается обезпеченіе исполненія добровольной неустойкой такихъ обязательствъ, для обезпеченія исполненія которыхъ неустойка установлена самимъ закономъ, то два послѣднія положенія не могутъ быть не признаны безусловно правильными, какъ являющіяся только прямымъ и логическимъ послѣдствіемъ такого пониманія закона; что же касается того— которое изъ двухъ противоположныхъ объясненій его должно быть почитаемо болѣе соотвѣтствующимъ точному смыслу его и, потому, правильнымъ, то и въ этомъ отношеніи нельзя не признать, что, несмотря -на то, что прямого воспрещенія въ правилѣ 1583 ст. X .т. включать въ такіе договоры, въ видахъ обезпеченія исполненія которыхъ установлена неустойка самимъ закономъ, условіе о неустойкѣ добровольной и не выраясено, но въ виду того, что такое Воспрещеніе косвенно необходимо вытекаетъ .изъ него, вслѣдствіе того, что при объясненіи • его въ < иномъ смыслѣ, по совершенно справедливому замѣчанію Любавскаго, пришлось бы допустить непримиримое противорѣчіе между первой и второй частями его, болѣе соотвѣтствующимъ точному смыслу этого закона- является заключеніе тѣхъ изъ нашихъ цивилистовъ, которые разрѣшаютъ занимающій*-насъ вопросъ въ смыслѣ отрицательномъ, или въ смыслѣ недопустимости но нашему закону включенія условія о добровольной неустойкѣ' въ такіе договоры, для обезпеченія исполненія которыхъ установлена неустойка •самимъ закономъ. Подкрѣпленіемъ объясненія противоположнаго правила этой 'статьи нисколько не можетъ служить и указанное Думашевскимъ и-Высочайше •утвержденное мнѣніе Государственнаго Совѣта, показанное въ числѣ его источниковъ, вслѣдствіе того, что'Этотъ законъ не даетъ, никакихъ собственно данныхъ для объясненія его въ томъ или другомъ смыслѣ. Если,- затѣмъ, какая: поправка-и должна быть-внесена въ .заключеніе только-что указанныхъ цивилистовъ нашихъ; разрѣшающихъ этотъ вопросъ ивъ отрицательномъ: смыслѣ, то вовсе не потому, чтобы объясненіе; даваемое ими правилу 1583 ст. X т., могло считаться несоотвѣтствующимъ точному смыслу его, но по тому соображенію, что запрещеніе закона устанавливать добровольную неустойку въ обезпеченіе тѣхъ обязательствъ; для обезпеченія исполненія которыхъ неустойка установлена самимъ закономъ, все же представляется установленнымъ закономъ только въ интересѣ'частномъ или въ интересѣ должника, оъ цѣлью огражденія его отъ слишкомъ'обременительныхъ для него условій въ
