40 НАСЛѢДОВАНІЕ ПО ЗАВѢЩАНІЮ. эти же самыя лица не имѣютъ права пріобрѣтать наслѣдства и по завѣщанію, и дѣло только въ томъ, что изъ этого положенія никоимъ образомъ не можетъ быть выводимо заключеніе ему обратное или то заключеніе, чтобы по нашему закону всѣ тѣ лица, которыя могутъ считаться за лицъ, имѣющихъ право наслѣдовать по закону, могли считаться также за лицъ, имѣющихъ право наслѣдовать и по завѣщанію, въ виду тѣхъ нѣкоторыхъ, установленныхъ нашимъ закономъ ограниченій правоспособности тѣхъ или другихъ лицъ наслѣдовать по завѣщанію, имѣющихъ право наслѣдовать по закону, съ которыми намъ придется встрѣтиться нѣсколько ниже. Во всякомъ случаѣ, изъ приведеннаго Побѣдоносцевымъ положенія можетъ быть выводимо по аргументу а сопігагіо то дальнѣйшее заключеніе, указываемое какъ нѣкоторыми другими нашими цивилистами, такъ и сенатомъ, которымъ они утверждаютъ, что по нашему закону за лицъ, имѣющихъ право пріобрѣтать по завѣщанію, слѣдуетъ считать только лицъ, правоспособныхъ къ пріобрѣтенію того имущества, которое имъ завѣщано, и притомъ, правоспособныхъ, какъ это указано также и Государственнымъ Совѣтомъ въ вышеприведенномъ Высочайше утвержденномъ мнѣніи его по дѣлу Абрамовича, не во время совершенія завѣщанія, но въ моментъ открытія наслѣдства и, притомъ, правоспособныхъ къ его пріобрѣтенію по закону, опредѣляющему эту правоспособность ихъ, дѣйствующему въ этотъ послѣдній моментъ. Заключеніе это можетъ быть выводимо изъ положенія, выставленнаго Побѣдоносцевымъ потому, что по аргументу а сопігагіо оно вполнѣ можетъ быть выводимо изъ тѣхъ указываемыхъ имъ постановленій закона, которыя содержатъ въ себѣ опредѣленія тѣхъ лицъ, которыя не могутъ наслѣдовать по закону, какъ не обладающія правоспособностью въ моментъ открытія наслѣдства по закону въ ихъ пользу.
Если считать, что за лицъ, имѣющихъ право пріобрѣтать и по завѣщанію, могутъ быть почитаемы также только лица, обладающія надлежащей правоспособностью именно въ моментъ открытія наслѣдства и, если, затѣмъ, принять во вниманіе, что обладать правоспособностью въ это время, во всякомъ случаѣ, могутъ только лица, какъ утверждаетъ Шершеневичъ, въ этотъ моментъ уже существующія, то придется согласиться съ заключеніемъ тѣхъ нашихъ цивилиетовъ, которые утверждаютъ, что за лицъ, способныхъ пріобрѣтать по завѣщанію, могутъ быть почитаемы только лица, уже родившіяся живыми къ этому моменту, но никакъ не съ мнѣніемъ Кавелина и сената, утверждающихъ, что за такихъ лицъ могутъ быть почитаемы и лица, могущія родиться впослѣдствіи, спустя даже болѣе или менѣе продолжительное время послѣ смерти завѣщателя къ извѣстному времени или къ наступленію извѣстнаго событія, на томъ основаніи, какъ объяснилъ Шершеневичъ, что при допущеніи назначенія наслѣдникомъ по завѣщанію и этихъ послѣднихъ лицъ, пришлось бы допустить безхозяйное состояніе имущества завѣщателя, что противно закону, который въ 1254 ст. X т. указываетъ, что право на открывшееся наслѣдство, какъ можно полагать одинаково, какъ по закону, такъ и по завѣщанію, принадлежитъ наслѣдникамъ съ самой кончины владѣльца, т.-е. съ самаго момента открытія наслѣдства. Если и возможно допустить, да и то по исключенію, признаніе за лицъ, могущихъ пріобрѣтать по завѣщанію, изъ лицъ еще не существующихъ въ моментъ открытія наслѣдства, то развѣ только, руководствуясь аналогіей, представляемой 1106 ст. X т. 1 ч., указывающей, что отъ наслѣдства не устраняются, между прочимъ, дѣти, зачатыя при жизни отца, лицъ, зачатыхъ до наступленія момента открытія наслѣдства, какъ утверждаетъ Шершеневичъ, и затѣмъ, разумѣется, родившихся по наступленіи этого момента живыми. Въ виду, затѣмъ, того обстоятельства, что нашъ законъ не только не выражаетъ требованія наличности у лица, имѣющаго право пріобрѣтать по завѣщанію въ моментъ открытія наслѣдства кромѣ надлежащей правоспособности, а по отношенію лицъ, могущихъ пріобрѣтать наслѣдство по за-
