Страница:Дернбург. Пандекты. Т. I (1906).djvu/110

— 95 —

— 95 — выводится изъ конкретнаго и реальнаго взгляда на отношеніе, другое же обнаруживаетъ болѣе абстрактное и болѣе утонченное міровоззрѣніе. Тогда слѣдуетъ отдать преимущество тому рѣшенію, которое лучше согласуется съ прогрессомъ правового сознанія. Сущность историческаго согласованія не въ томъ состоитъ, чтобы мнѣніе позднѣйшаго юриста всегда пользовалось предпочтеніемъ передъ взглядами древнѣйшихъ) нерѣдко случается, что даже позднѣйшіе юристы остаются вѣрны старымъ, уже отвергнутымъ воззрѣніямъ ’7) 18).

с) Если всѣ эти способы разрѣшенія противорѣчіи не примѣнимы, то по принятому взгляду противорѣчивыя мѣста другъ друга упраздняютъ. Дѣло тогда рѣшается согласно общему характеру даннаго института права или по аналогіи, точно такъ же, какъ если бы въ источникахъ не оказалось никакихъ указаній по разбираемому вопросу ,9) 20). ,т) Нѵжпо всегда, имѣть въ виду время составленія даннаго мѣста. Относительно этого можно оріентироваться благодаря основательному и остроумному сочиненію Fitting’a: Ueber das Alter der Schriften romischer Juristen von Hadrian bis Alexander, Basel, 1860; см. далѣе Lenel: Palingenesia, II, стр. 1245, „auctorum et librorum index chronologicus".

18) Слѣдуетъ также обращать вниманіе, ставить ли себѣ задачей данное сочиненіе, изъ котораго взяты выдержки, теоретическую разработку общихъ положеній или только разборъ и освѣщеніе извѣстныхъ опредѣленныхъ казусовъ, какъ это дѣлаютъ, напр., responsa, quaestiones и др. Дадимъ примѣръ: въ 1. 68, pr. I). de evict. 21. 2 Папиніанъ libro 11 responsorum развиваетъ нѣкоторыя положенія права на тотъ случай, „cum ea condicione pignus distrahitur, ne quid evictione secuta creditor praestet11. По правильному взгляду тѣ же самыя положенія должны дѣйствовать а въ томъ случаѣ, когда кредиторъ не отвѣчаетъ за эвикцію и помимо особаго соглашенія, на основаніи опредѣленія самаго закона. Эго оспариваетъ Могеаи въ своей статьѣ Eviktion der verkauften Pfandsache, 1878, стр. 10; онъ говоритъ: „было бы необъяснимо, зачѣмъ Паииніану понадобилось особо упоминать о случаѣ соглашенія, разъ онъ допускаетъ указанныя послѣдствія на основаніи общаго правила". Но здѣсь на первомъ планѣ стоитъ именно случай соглашенія, на чтб и указывается въ данномъ запросѣ; только этотъ случай и разсматриваетъ Паин-ніанъ. Вотъ почему онъ объ этомъ соглашеніи упоминаетъ особо.

,9) Подобнаго рода противорѣчіе находится, напр., въ 1. 41. Г), de pign. actione. 13. 7 Павла и 1. 22. D. de pignoribus. 20. 1 Модестпна.

20) Многіе придаютъ значеніе и тому обстоятельству, что одно изъ такпхі, противорѣчащихъ мѣстъ помѣщено въ томъ титулѣ, который спеціально посвященъ обсужденію спорнаго вопроса, а другое въ видѣ такъ называемой Іех fugitiva—въ какомъ нибудь другомъ титулѣ. Внесеніе послѣднихъ въ Corpus juris можно скорѣе приписать недосмотру, см. между прочимъ WUchter: Pandekten, т. 1, стр. 122. Однако этотъ, чисто внѣшній моментъ такого важнаго значенія не имѣетъ. Юстиніанъ снабдилъ законной силой всякое изреченіе, независимо отъ того, подъ какой рубрикой оно помѣщено. хІг6 думали или чего не думали компиляторы при внесеніи какого-либо мѣста въ Corpus juris, и въ чемъ ихъ недосмотры, въ настоящее время трудно установить; да оно н не имѣетъ рѣшающаго значенія.