Наказание. Понятие H. Устанавливая порядок обязательного для граждан поведения, государство, вместе с тем, вырабатывает ряд мер, направленных к поддержанию устойчивости этого правопорядка и к противодействию нарушениям его. Эти меры могут быть разделены на три группы: 1) Меры превентивного характера, состоящие в устранении или ослаблении поводов, порождающих правонарушения; сюда относятся всевозможные социальные улучшения, борьба с факторами преступности и т. д. Изучение их составляет предмет уголовной политики. 2) Меры противодействия или меры предупреждения и пресечения принудительного характера; под ними разумеются те полномочия, которыми наделяются администрация и частные лица в целях противодействия совершающемуся или имеющему совершиться правонарушению. Сюда относятся, напр., полицейский арест, высылка административная, высылка иностранцев, употребление оружия, меры удаления и привода, меры задержания, необходимая оборона. Изучение пределов допустимости и характера этих мер составляет предмет полицейского права. По своему внешнему характеру эти меры порою весьма приближаются к наказанию (лишение свободы, ограничения в некоторых правах), но по своему назначению они резко от него отличны. 3) Третью группу составляют принудительные меры, назначаемые на случай нарушения права и имеющие характер правовых последствий запрещенного деяния. Эти меры составляют обширную область мер-санкций, к числу которых относится и Н. Вся совокупность мер последнего рода распадается на санкции объективного и санкции субъективного характера. Первые, не затрагивая личности правонарушителя, направлены на восстановление нарушенного правового состояния или на устранение происшедших от него последствий. Вторые направлены на самого нарушителя. К числу санкций объективного характера относятся те, которые лишают совершенное деяние юридической силы (провозглашение ничтожности сделки, кассация процесса, отмена административного распоряжения) или уполномочивают к исполнению тех или других действий за счет обязанного (меры понудительного исполнения), или изъемлют из оборота или чьего-либо обладания отдельные предметы (конфискация предметов, которые запрещается изготовлять, иметь при себе или хранить), сведения (опубликование опровержения или оправдательного приговора) или недоброкачественную профессиональную деятельность (опубликование приговора при воспрещении практики). Все эти меры, не затрагивая деятельности виновного, устраняют лишь несоответствие правопорядку, явившееся последствием правонарушения. На границе между объективными и субъективными санкциями стоят меры возмещения вреда, рассматриваемые обыкновенно в гражданском праве. Они состоят в восстановлении нарушенного неправомерным действием распределения имущественных благ; но, вместе с тем, они легко переходят в частные Н., соединяющие возмещение вреда с некоторым воздействием на правонарушителя (таковы пенальные иски римского права, фискальные взыскания, неустойка). Группа санкций субъективного характера, характеризуемая воздействием на самого нарушителя, обнимает собою два вида мер: меры наказания и меры социальной защиты. Общими их признаками являются: 1) принудительный характер, 2) воздействие на правонарушителя, выражающееся в вторжении в сферу правовых благ его, при чем эти блага подвергаются умалению и даже уничтожению. Меры Н. имеют карательный характер, меры социальной защиты — характер охраны, защиты. Под карательным характером разумеется то свойство мер репрессии, которое выражается в стремлении воздействовать на волю лица в целях подчинения ее правопорядку. Карательная реакция поэтому носит волеопределяющий характер, защитительная — лишена его. Предпосылкой карательной реакции является способность лица руководиться известными разумными мотивами, действующими на волю — способность, называемая вменяемостью; защитительная реакция может быть лишена этой предпосылки. С другой стороны, необходимою предпосылкою защитительной реакции является представление об опасности лица для общежития. Для карательной реакции подобная опасность также может являться предпосылкой, но она не является предпосылкой необходимой. Н. и меры социальной защиты представляют два типа субъективной санкции; они встречаются как в чистом виде, так и в слитной форме. Очень многие из санкций современного уголовного права носят именно смешанный защитительно-карательный характер. Вопрос об отношении Н. и мер социальной защиты, особенно развивающихся за последнее время, в новейшей литературе составляет предмет живого спора, еще не пришедшего к окончательному разрешению. Соединяя указанные нами признаки Н., мы можем определить Н. как правовое последствие преступного деяния, выражающееся в воздействии на волю виновного путем умаления его правовых благ.
Содержание наказания. Н., являясь не произвольной, а урегулированной санкцией правопорядка, выражает собою известное отношение государства к совершившемуся. Установление основного начала, определяющего собою это отношение или оценку, составляет предмет весьма многочисленных теорий наказания. Теории эти в недавнее время были тщательно систематизированы в обстоятельном исследовании проф. Жижиленко: «Наказание» (1914). Громадное большинство авторов сводит содержание Н. к возмездию, но возмездие понимается различно. Одни понимают его, как изглаживание вреда, рассматриваемое то как установление некоторого эквивалента деяния, то как искупление, то как устранение происшедшего от правонарушения разлада, то как восстановление нарушенного равновесия; другие видят в нем удовлетворение потребностей индивида, государства или общества; третьи сводят его к общему предупреждению; четвертые исследуют психологический состав переживаний возмездия или мести; наконец, пятые сводят его к простому реагированию на учиненное. Многие видят в Н. «талион», «месть», «причинение зла», «порицание», «опеку», «отражающую реакцию» и т. д. Все эти теории видят в Н. воплощение известной отрицательной оценки деяния. Спор идет о том, какая именно оценка служит руководящим масштабом. Теории возмездия определяющим началом признают оценку тяжести деяния; противники этих теорий — оценку деятеля. Разногласие между последними происходит лишь по вопросу о том, какие свойства деятеля должны быть подвергнуты оценке: опасность ли его, или злая воля, или мотивы ее, или антисоциальное настроение и т. п. Ни то, ни другое решение не может претендовать на исключительное признание. Всякая санкция приурочена к деянию; Н. также приурочено к преступному деянию. Но специфическое отличие его следует искать в особой природе преступления. Преступление есть один из видов правонарушения, влекущий за собою особую общественную реакцию, которую можно назвать репрессивной. Она выражается в пробуждении в обществе эмоций, направленных на подавление вредного примера: беспокойства, волнения и легко возникающих на этой почве гнева, негодования, отвращения, страха, презрения. Отсюда проистекает стремление противодействовать проникновению вредной подражательности в общественную среду, ослабить или уничтожить социальное значение происшедшего. Репрессивная реакция на субъекта преступления, выражающаяся в виде Н., есть одно из проявлений общей репрессивной реакции. Если последняя определяется вообще преступным деянием, то субъективная реакция является сложным синтезом оценки деяния и деятеля. Поскольку карательная реакция направлена к воздействию на волю виновного, она определяется психическими особенностями деятеля; поэтому можно сказать, что Н. выражает собою сложную оценку объективного и субъективного момента. Не следует думать, что субъективный момент представляет что-то дополнительное, что он «принимается лишь во внимание»; в новых течениях этот момент выдвигается все более и более и является столь же важным определяющим началом, как и момент объективный, на исключительное значение которого ошибочно указывают сторонники возмездия. Правда, постановления уголовных кодексов изложены так, что на первый план выдвинута объективная оценка деяния: наказания приурочиваются к известным составам преступлений, и это для сторонников теорий возмездия служит как бы наглядным доказательством их правоты. На самом же деле широкий простор в определении Н. и ряд постановлений общей части об учете субъективного момента свидетельствуют о том, что и ему придается далеко не второстепенное значение. Оценка объективного момента выражается в распределении преступлений на группы, смотря по важности охраняемого блага, в установлении различных градаций наказуемости для отдельных стадий развития преступной деятельности, в учете последствий преступления, в учете различных обстоятельств, относящихся к обстановке и средствам деятельности, а также к характеру объекта преступления. Что касается оснований субъективной оценки, то не всякие субъективные свойства лица определяют карательную оценку, а лишь те, которые характеризуют волевую его способность. Влияние Н. на волю лица происходит путем воздействия: 1) или на мотивы его деятельности, 2) или на такие его психические особенности, которыми определяется его поведение. Меры первого рода можно назвать мотивационным воздействием. Теории устрашения, психического принуждения, общего предупреждения основаны почти исключительно на учете этого мотивационного воздействия. Существуют два типа мотивационного воздействия: а) восполнение мотивации и б) исправление мотивации. Первое имеет место в тех случаях, когда общая система мотивации субъекта является нормальной, но в целях понуждения его к соблюдению известных правил поведения создаются угрозы, имеющие в виду восполнить недостаточную мотивацию. Такой характер имеют в уголовном праве различные взыскания имущественно и лично-понудительного характера, назначаемые за полицейские проступки, формальные деликты, неосторожные деяния. Что касается мер воздействия, преследующих исправление мотивации, то мотивация субъекта рассматривается здесь как качественно несоответствующая мотивации нормальной, нуждающаяся в известном исправлении, очищении, путем изгнания «злой воли», «преступной воли» лица. Бо̀льшая часть Н. уголовного права построена по типу этой мотивации, и это давало новаторам основание указывать, что старое уголовное право боролось со «злой волей» лица и видело в свободе воли главную предпосылку всякого Н. Обоими указанными видами мотивационного воздействия не исчерпывается, однако, все содержание Н. Более глубокое изучение психологии показывает, что мотивы воли являются лишь непосредственными ее возбудителями, и что способность воли реагировать на них определяется более глубокими психическими особенностями лица — его привычками, склонностями, «социальными настроениями». Реакция против учений о свободе воли вызывается именно невозможностью объяснить все поведение человека игрой мотивов и желанием установить более постоянные психические элементы, от которых зависит поведение. Такой более глубокий элемент психики, определяющий поведение, и был найден в «социальном настроении» деятеля. Установление его породило «реформирующие» Н., состоящие в воздействии на социально-психический строй личности преступника путем перевоспитания его, лечения, приучения к труду, нравственного оздоровления. В этих реформирующих Н. личность человека учитывается гораздо глубже, чем в Н. мотивационного типа; здесь ведется борьба не со «злой волей», а с «антисоциальным настроением» лица. Можно указать еще на третий вид карательного воздействия, направленный уже не на самую волю, а на способы ее осуществления. Круг социальной деятельности лица стесняется путем лишения его различных прав, удаления из той или иной местности, установления надзора над ним и т. д. Эти меры, однако, имеют большею частью вспомогательный характер и стоят на ряду с мерами мотивационного или реформирующего воздействия. Итак, содержание Н. сводится к воздействию на волю виновного, сопряженному с уменьшением его правовых благ и определяющемуся сложным учетом объективных и субъективных оснований (или оценкой деяния и деятеля).
Действие Н. В современной теории уголовного права проблема действия Н. формулируется как вопрос о тех целях, которые должно преследовать Н. Этот вопрос возникает лишь для так назыв. относительных теорий, которые видят задачу Н. в служении тем или иным практическим задачам. Для теорий, усматривающих сущность Н. в идее возмездия за вину или признающих его «логическим следствием правопорядка», этот вопрос может возникнуть лишь в тех пределах, в каких право оставляет свободным выбор средств возмездия. Момент относительности целей Н. был резко подчеркнут так назыв. «положительным направлением» уголовного права (социологическою и антропологическою школами), в противоположность «классическому» воззрению, довольно твердо придерживающемуся теории возмездия. В области «положительного» направления особой популярностью ныне пользуются теории устрашения, исправления, обезвреживания преступников, а также теория общего предупреждения. Эти цели, входя в состав «простых» или — в сочетании друг с другом — «сложных» теорий, составляют ходячие истины для большинства современных криминалистов. Теория устрашения, навеянная еще эпохой суровых карательных мер, видит в Н. средство создать в преступнике и во всем обществе чувство страха, удерживающее от учинения новых преступлений. Теория исправления видит главную цель в «моральном» или «юридическом» исправлении, при чем под последним разумеется устранение склонности к учинению новых преступлений. Теории «обезвреживания», «элиминирования», «удаления» преступника, признавая в преступнике опасность для правопорядка, ставят целью Н. изъятие преступника из общества навсегда или на продолжительное время. Наконец, теории общего предупреждения все внимание обращают не на отдельного преступника, а на общественную цель, какою они считают предупреждение преступлений. Сложные теории механически соединяют указанные цели, изредка оттеняя значение той или другой из них по отношению к специальным категориям преступников. Так, напр., по теории Листа Н. преследует всегда цель общего предупреждения преступлений, но исполнение Н. может иметь специальные цели, как-то: устрашение случайных преступников, исправление привычных преступников, обезвреживание трудно исправимых профессионалов. Изучение Н. с точки зрения цели является вообще делом мало научным; оно всегда сводится к субъективной оценке общественных явлений. Научное изучение явления выливается не в форму учения о целях, а в учение о причинах и последствиях явления. Приписывая Н. те или иные цели, исследователь невольно отрешается от действительности и создает идеальное построение, в котором отношение Н. к общественной жизни рисуется как желательное, а не как действительное. Можно основывать карательную деятельность государства на каждой из указанных выше «целей», и каждая из соответственных теорий является «правильной» в том смысле, что допускает последовательное проведение в кодексе. Факты действительности, противоречащие такой теории, признаются подлежащими изменению, действующее право — перестройке. Порою такая перестройка могла бы быть грандиозной по своему масштабу, подлинной правовой революцией, но это все-таки не «опровергало» бы соответственной теории. К критике этих теорий следует подходить со стороны политики права, обсуждая их именно в качестве руководящих принципов уголовной политики. Чем глубже данная теория опирается на изучение законов общественной жизни, тем в большей мере она может претендовать на значение для правовой политики. Бо́льшая часть вышеупомянутых теорий весьма мало считается с законами общественной жизни, и попытка перестроить Н. сообразно с ними неизбежно встретилась бы с необходимостью значительного разрушения существующего здорового права. Последовательное проведение теории устрашения привело бы к мрачным временам средневековья. Теория исправления стерла бы границы между уголовным правом и нравственностью и оставила бы без наказания множество виновных. Теория обезвреживания заменила бы сложное психологическое воздействие на преступника воздействием механическим, более грубым и недостаточно общим. Наконец, теория общего предупреждения обратила бы Н. в полицейскую меру поддержания правопорядка, игнорируя этическую и социальную его сторону. Выяснение действия Н. возможно лишь на почве изучения тех функций, которые оно выполняет в общей системе социальной жизни. Функции эти могут быть социальные и индивидуальные. К числу первых принадлежит прежде всего репрессивная функция. Она сводится к укреплению и развитию в обществе отталкивающих импульсов по адресу преступления, к предупреждению подражательного распространения преступных деяний. Это репрессивное действие Н. несколько приближается к тому, что называют общим предупреждением, но это предупреждение является здесь не господствующею целью, а более или менее достигаемым эффектом пробуждения определенных импульсов. Другой вид социального действия Н. можно назвать правовым действием его. Применением Н. государство подчеркивает в сознании граждан обязательность правовых требований, укрепляет в общем сознании авторитетность права. Н. часто назначается за деяния, по отношению к которым общество индифферентно; такие деяния представляют собою простое ослушание велений власти и караются лишь ради укрепления ее авторитета. Эту точку зрения Биндинг кладет в основу своей теории Н., видя главную задачу Н. в восстановлении государственного авторитета правовой нормы. К этому действию Н. сводят цель его и все так назыв. «правовые теории». Социальная функция Н. стоит на первом плане, и ею, в первую очередь, определяются карательные меры. Однако, она не является исключительной. На ряду с нею, выдвигаясь все более и более, стоят индивидуальные функции Н., стремящиеся вызвать определенный эффект не в обществе, а в самой личности подвергаемого Н. преступника. Здесь объектом Н. служит не деяние, как при социальной функции, а личность. Основным видом его является мотивационное действие на волю, производимое не только путем создания мотивов страха, но и посредством действий на рассчет, посредством наград и поощрений. Многие Н. имеют еще реформирующее влияние, действуя на привычки, склонности, настроения преступника, перевоспитывая, оздоровляя или приспособляя его к социальной жизни. Особенно заметно такое действие в мерах, приближающихся к мерам социальной защиты. Можно говорить и об ограждающем действии Н., поскольку им стесняется круг деятельности лица или преступник изолируется от общества. Не каждый из этих моментов одинаково выражен во всех Н.; отдельные Н. могут быть построены преимущественно или даже исключительно по тому или иному типу. Учет различных типов индивидуального действия Н. составляет основное содержание уголовной политики, и между сторонниками преобладания того или иного типа ведется борьба. Ошибочно было бы придавать одному из указанных эффектов Н. исключительное значение и определять им «цель» Н. Есть еще одна функция Н., ныне значительно ослабевшая, но прежде игравшая видную роль в уголовном праве: именно действие Н. в отношении к потерпевшему. Н. как бы успокаивает в потерпевшем мотивы мести и примиряет его как с виновным, так и с социальным строем, недостаточно оградившим его от преступления. Это примиряющее действие Н., являвшееся при частном строе коренной его функцией, ныне сказывается лишь в области некоторых Н. и применительно лишь к некоторым преступлениям. — Соотношение между значением отдельных функций Н. не является величиной постоянной и легко определимой. Оно нормируется правовым сознанием народа, фактическим состоянием карательной системы и многими другими обстоятельствами, важными с уголовно-политической точки зрения. Репрессирующая функция Н. постепенно ослабляется, а индивидуальные его функции находят все более признания.
Право Н. Факт применения государством тягчайших для личности мер и даже полного уничтожения личности в виде Н. послужил основанием для целого ряда попыток найти разумное обоснование государственного права на Н. Они исходили из стремления найти какой-либо общий тезис, который мог бы объяснить, почему личность может быть принесена в жертву государственной власти. Теории о праве Н. были весьма многочисленны, особенно в начале XIX в., и составляли принадлежность почти каждой философской системы (см. Познышев, «Основные вопросы учения о Н.», 1904). С торжеством «позитивного» направления интерес к вопросу упал и переместился на спор о содержании Н. Основание права на Н. искали то в божественной воле, находящей свое отражение в земном правопорядке (Шталь), то в логических законах бытия (Гегель), то в мировом законе действия и противодействия (Пост), то в абсолютном нравственном императиве (Кант). Другие теории выводили это право из особого обязательства, лежащего в основании каждого общественного союза (теории договора Фихте, теория Лайстнера), из права государственной самообороны (Романьози), из права на повиновение (Биндинг). Новейшие теории склонны выводить его из необходимости поддержания правопорядка (Сергеевский, Гейнце), из разумных оснований общежития (Таганцев), из необходимости социальной защиты (Ферри, Лист). Имеются и отрицательные теории, отвергающие право Н. или с точки зрения нравственной недопустимости насилия (Лев Толстой, Кропоткин), или с точки зрения безусловной свободы личности (Жирарден), или в виду признания вины на стороне общества, а не преступника (Оуэн). Познышев полагает, что весь вопрос должен быть поставлен не на правовую, а на нравственную плоскость. С нашей точки зрения, обоснование разумности Н. (в частности — государственного права на Н.) есть проблема политики права, а не теории: оно может быть выведено лишь из изучения законов общественной жизни. Поскольку Н. признается неизбежной формой принуждения, в целях поддержания здоровой правовой жизни, постольку можно говорить об «обосновании» его, т.-е. о признании его желательным правовым институтом. «Правом Н.» наделяется не одна только государственная власть. Семья, церковь, школа, сословные и профессиональные организации, корпорации и социальные группы также наделены «правом на Н.», которое часто называется дисциплинарным правом, но по своей природе аналогично государственному карательному праву. С юридической точки зрения право государства на Н. характеризуется как публично-правовое отношение, возникающее вследствие учиненного преступного деяния. Это отношение имеет сложный характер. С одной стороны, оно возникает между государством и преступником, наделяя первое полномочием применить Н., а второго — обязанностью понести его. Эта обязанность не всегда выражается в претерпевании государственного воздействия; она может состоять и в положительных действиях (уплата штрафа, принудительная работа, испрошение прощения) или в воздержании от действий (запрещение возвращения в отечество, воспрещение практики). С другой стороны, публично-правовое отношение возникает между государством и его органами, создавая для последних обязанность назначать и применять Н. Наконец, оно может рассматриваться и как отношение между государством и всеми остальными гражданами, налагая на последних обязанность воздерживаться от саморасправы с преступником и терпеть государственное воздействие на него. Урегулированное правом карательное полномочие государства может быть рассматриваемо даже как некоторое самоограничение государственной власти; с этой точки зрения можно говорить, что преступник имеет право на данное Н. (а не большее), государство же обязано воздерживаться от бо́льшего Н. Уголовный закон с этой точки зрения может рассматриваться, говоря словами Листа, как «великая хартия вольностей преступника».
Классификация Н. При многочисленности имеющихся в руках государства способов воздействия на преступника возникает вопрос о надлежащей классификации Н. Такая классификация может быть научной, определяясь удобством построения теорий об отдельных видах Н., или практической, поскольку она имеет в виду удобство определения Н. на суде. Научная классификация Н. может быть проведена с нескольких точек зрения. Во-первых, по объекту. Н. определено нами как умаление правовых благ преступника; поэтому, различая отдельные категории благ, подвергающихся умалению, можно указать Н., направленные на жизнь, на телесную неприкосновенность, на свободу, на честь, на имущество преступника. Такое деление является наиболее распространенным в науке, последовательно рассматривающей смертную казнь, телесные наказания, лишение свободы (ограничение свободы передвижения и принудительное заточение), Н. позорящие и Н. имущественные. Эта классификация представляет значительные удобства, позволяя определить, насколько то или иное правовое благо преступника является годным объектом воздействия; но она не лишена и ряда существенных неудобств. При господстве Н. лишением свободы и при почти полном вымирании прочих видов Н. (кроме, разве, имущественных), эта классификация теряет свое прежнее значение. Характер отдельных карательных мер в ней недостаточно отчетлив; так, напр., «лишение свободы» обнимает собою множество отдельных мало сродных мер, начиная с полицейского надзора и кончая каторжными работами. В виду этого начинает выдвигаться другая классификация, основанная на различии индивидуальных функций Н. Так, французский ученый проф. Кюш делит все Н. на 4 группы: 1) Н. воспитательные, 2) Н. устрашительные и порицающие, 3) Н. реформирующие и 4) Н. элиминирующие. Каждый из этих видов он приурочивает к специальной категории преступников. Мы лично предложили бы деление Н. на: 1) мотивационные, рассчитанные преимущественно на пополнение или исправление мотивации, 2) реформирующие, направленные на изменение «социального настроения» преступника, 3) элиминирующие, т.-е. устраняющие преступника из общежития навсегда или на продолжительное время, и 4) рестриктивные, ограничивающие деятельность преступника при сохранении его в среде общества. Что касается судебно-практической классификации, то почти повсеместным является различение Н. по их тяжести. Н., расположенные в порядке нисходящей тяжести, представляют собою систему или лестницу Н.; система ограничивается только перечнем родов Н., а лестница (см.) указывает и на более частные подразделения в пределах рода, разбивая Н. на степени.
Основные свойства Н. Современное уголовное право, при выработке отдельных карательных мер, руководится определенными общими требованиями, которым они должны удовлетворять. Из этих требований некоторые необходимы, другие — только более или менее желательны. К числу основных свойств могут быть отнесены: индивидуальность, т.-е. требование, чтобы Н. падало на преступника, а не на близких ему лиц, и согласие Н. с этическими началами, т.-е. непротиворечие его нравственному сознанию общества. Н., не удовлетворяющее последнему требованию, обречено на вымирание и может лишь увеличивать, а не уменьшать преступность. Одним из проявлений этого начала является требование гуманности Н., т.-е. стремление по возможности ограничить страдание или зло для преступника. К числу желательных свойств могут быть отнесены: возвратимость или вознаградимость Н. — в виду возможности судебных ошибок, дешевизна его и, наконец, равенство, т.-е. одинаковая применимость ко всем гражданам. Классическая школа, имея в виду построение лестницы Н., выставляла в качестве желательных свойств также постепенность Н., т.-е. возможность сообразования его с тяжестью преступных деяний, и делимость, т.-е. возможность свободного определения срока его и размера. Значение этих свойств ныне значительно ослабляется. Вместо создания разнородных Н., с целью установления постепенности, вводятся немногие основные типы Н.; напр., разнородные формы лишения свободы сводятся к одному-двум типам. Возможность дробления Н. также перестает быть существенной, при введении неопределенных приговоров или наказаний, рассчитанных на реформирующее влияние. Появление реформирующих Н. выдвигает новые желательные черты: способность Н. к индивидуализации, т.-е. приспособляемость его к индивидуальным свойствам преступника, на которые направлено реформирующее воздействие, и целесообразность Н., т.-е. пригодность его к выполнению задач специального предупреждения.
Определение Н. Вследствие необходимости учета моментов объективного и субъективного, определение Н. является не механическим, а сложным актом, в котором участвуют законодатель, судья и административные органы. В начале XIX в. был распространен взгляд, что установление Н. есть исключительно дело законодателя; судья же ограничивается чисто-логической деятельностью подведения данного случая под норму закона. Этим предполагалось устранить произвол при назначении Н.; но подобная попытка имела последствием лишь крайнюю казуистичность кодексов, необходимость частого обращения к помилованию, как к способу изменения Н., указанного в законе, и крайнее игнорирование индивидуальной оценки. В виду этого постепенно признавалась необходимость предоставления судье известного усмотрения в определении Н., и чем новее кодекс, тем шире границы этого усмотрения. В конце XIX в. постепенно распространилось убеждение, что усмотрение судьи является недостаточным средством для правильного определения Н., так как судья недостаточно знаком с субъективными особенностями преступника. Только при отбывании наказания личность преступника раскрывается достаточно полно; поэтому должно быть уделено известное место усмотрению тюремной администрации или вообще органов, контролирующих применение наказания. Сначала такое усмотрение допускалось лишь в форме некоторого сокращения срока, определенного судом (условное освобождение); затем в сферу его было отнесено вообще определение срока заключения. При этой системе, получившей название «неопределенных приговоров», судья ограничивается лишь назначением рода Н., определение же срока, в пределах легального максимума и минимума, находится в руках исполнительных органов. По действующему праву, усмотрение судьи определяет собою конструкцию санкций. Основным различием санкций является разделение на определенные и относительно-определенные. Так назыв. безусловно-неопределенные санкции в настоящее время уже не встречаются и, в сущности, представляют собою не правовые последствия, а неопределенную угрозу злом. Ссылочная санкция (напр., ст. 472 уг. ул. или ст. 1077, 1080, 1101 и др. ул. о нак.) не имеет самостоятельного значения, а есть лишь сокращенный способ указания санкции. Определенная санкция — отмирающий вид, так как она игнорирует субъективные оттенки виновности. Она сохраняется в современных кодексах лишь в отношении Н. отживающих, как смертная казнь или штрафные взыскания в двойном, тройном и т. д. размере. Улож. о нак. в издании 1845 г. предусматривало ее довольно часто; в издании 1885 г. она представляет уже редкое исключение. Относительно-определенная санкция может быть простой, альтернативной и пропорциональной. Простой является санкция, предусматривающая один только вид наказания, в пределах которого имеется возможность установления различных сроков или размеров. Способы выражения простой санкции бывают различны. Каждый вид Н. имеет свои легальные пределы продолжительности или размера, как минимальные, так и максимальные. В улож. о нак. обычной является санкция с установлением специальных максимума и минимума; значительно более редким является установление одного максимума; бо̀льшая часть статей, предусматривающих такую санкцию, позднейшего происхождения. Статей с одним минимумом мы здесь не находим. В угол. улож. можно наметить следующие виды простой санкции: 1) без специального максимума и минимума, 2) с одним высшим пределом, 3) с одним низшим пределом. Альтернативная санкция предоставляет судье выбор между двумя или несколькими видами Н., которые, в свою очередь, могут быть определенными или относительно-определенными. Примером первого рода может быть выбор между смертною казнью и бессрочной каторгой, примером второго — выбор между тюрьмой и крепостью, сроки которых могут быть различны. Альтернативная санкция делится на 1) параллельную, когда наказания признаются одинаково строгими, но при выборе судья сообразуется с какими-либо субъективными особенностями (мотивом, сословностью, состоятельностью и т. п.) и 2) понижающуюся, когда одно из Н. является мягче другого, и указание второго Н. есть лишь расширение усмотрения судьи в понижении минимума. Санкция пропорциональная ставит величину Н. в соответствие с каким-либо признаком преступного состава (обыкновенно — охраняемого блага); возрастание ущерба, наносимого объекту, влечет за собою соответственное возрастание санкции. Дополнительные меры Н. разделяются на обязательно сопутствующие известным преступлениям или наказаниям и факультативно сопутствующие. Выбор определенного Н., в пределах указанных законом, составляет предмет судейского усмотрения. Кодексы порою дают здесь лишь руководящие указания. Так, улож. о Н. в ст. 104 делает попытку указать, какие обстоятельства судья должен принимать во внимание (степень умышленности, степень близости к окончанию, степень участия в преступлении, особые обстоятельства); угол. уложение не дает таких указаний. Новые проекты западных уложений часто указывают, что судья принимает во внимание мотивы и особые личные условия преступника. Кроме усмотрения в нормальных пределах, кодексы указывают обстоятельства, допускающие расширение усмотрения в направлении смягчения Н. (смягчающие обстоятельства) или возвышения его (усиливающие вину обстоятельства); см. Обстоятельства, увеличивающие и уменьшающие вину. — Важнейшая литература: Таганцев, «Русское уголовное право» (т. II, 1902); Фойницкий, «Учение о Н.» (1889); Познышев, «Основные вопросы учения о Н.» (1904); его же, «Основные начала науки угол. права» (1912); Жижиленко, «Наказание, его понятие и отличие от других правоохранительных средств» (1914); Люблинский, «Понятие Н.» («Юр. Вестн.», 1914, VIII); его же, «О действии Н.» («Новые идеи в правоведении», № 1, 1914); Bar, «Handbuch des Strafrechts» (1882); Binding, «Normen und ihre Uebertretung» (1878); Cuche, «Traité de science et législation pénitentiaires» (1905).
П. Люблинский.