Страница:Гамбаров. Курс гражданского права (1911).pdf/93

Эта страница была вычитана


— 80 —

правительственную опеку — в учение об опеке, сооружения против разрушительного действия воды — в водное право, и т. д. Публичное право, в свою очередь, не только пользуется, но и злоупотребляет в своих конструкциях понятиями субъективного права, договора, делегации и т. д.

Можно еще вспомнить, что английская система Common law, или судебного обычного права, заключает в себе до сих пор не только нормы о моем и твоем, об отношениях между супругами, родителями и детьми и т. д., но и нормы о различных отношениях государственной жизни, представляя таким образом разительный случай удержания, на пространстве около двух тысячелетий, сознания об единстве всего права. Если на континенте Европы это сознание, под влиянием рецепции римского права, индивидуалистического течения в юриспруденции и господства формальной методы, было на некоторое время затемнено, то теперь оно несомненно возвращается. Двухчленное деление права на гражданское и публичное есть со времени рецепции римского права факт, с которым необходимо считаться. Это деление лежит теперь в основании системы права всего европейского континента и имеет то практическое значение, что осуществление гражданского права ставится в зависимость, как это нам уже известно, от усмотрения управомоченного лица, могущего, следовательно, и отказаться от такого осуществления, тогда как о публичном праве приходится сказать как раз противоположное (jus publicum privatorum pactis mutari non potest[1]). Сюда присоединяется специально для Германии еще то соображение, что ее новое гражданское право регулирует только гражданское право, предоставляя партикулярным законодательствам ведать почти все публичное право[2].

Но как ни важно указанное различие, признание за ним одного дидактического и практического значения, обусловленного, с одной стороны, мотивами разделении труда, а с другой — соображениями о подсудности, делается все распространеннее. И более точная оценка отношения между индивидом и обществом играет в этом признании не последнюю роль. Не индивид для общества, и не общество для индивида, как это принимается

  1. То и другое правило допускает, однако, исключения: существуют гражданские права, от которых нельзя отказаться, напр., права состояния, права личности, некоторые семейные права, и т. д., как существуют и публичные права, не исключающие отказа от их осуществления (см. особенно Bülow, Ueber das sg. dispositive Civilprocessrecht, в Archiv für civilistiche Praxis B. 61).
  2. Поэтому не подведомственностью каждого возникающего спора той или другой юрисдикции определяется здесь принадлежность этого спора гражданскому или публичному праву, а, напротив, той или другой принадлежностью спора определяется и подведомственность его либо общеимперскому уложению, либо партикулярным законодательствам. Crome, System des deutschen bürgerlichen Rechts, 1900, I, стр. 76.