гражданского иска, с более широким понятием субъективного права, которое как раз характеризуется постановкой защиты права в зависимость от воли обладающего им лица, и распространяется одинаково на гражданское и публичное право. Что̀ различало бы в таком случае субъективное гражданское право от субъективного публичного права? В-3), характеризуя право последствиями его нарушения, забывают, что как гражданское, так и публичное право существуют несомненно и до нарушения, в состоянии ненарушимости. Действительная характеристика каждого права требует указания не только тех признаков, которые выступают после нарушения права, но и тех, которые предшествуют его нарушению. В-4), забывают, что положительный закон может связывать и действительно связывает в некоторых случаях формы защиты публичного права с отношениями гражданского права, и наоборот: так, напр., по современному германскому праву не только вознаграждение за несчастные случаи и страховые премии за старость и болезни (имперские законы 1884 и 1895 гг.), но и возмещение убытков, причиненных собственнику охотой на его земле (прусский закон 1891 г.), осуществляются в порядке административного процесса, тогда как обратное требование неправильно уплаченных гербовых пошлин или требование судьей своего жалованья от государства — облекаются в формы искового процесса[1]. Наконец, в-5), упускают из виду, что формальное, отправляющееся от одних способов защиты, различие между публичным и гражданским правом может в лучшем случае ограничить область применения того и другого, но никогда не ответит на вопрос: какие именно отношения и почему те, а не другие отношения, защищаются в порядке гражданского, а не публичного права, и обратно.
Ответ на последний вопрос беспокоил, очевидно, и главного представителя настоящей теории — Тона, так как, независимо от принятого им формального признака, он доискивался еще материального критерия для разграничения публичного права от гражданского и находил этот дополнительный критерий в направлении охраняемых в том и другом праве интересов. Если это направление представляет защиту отдельного интереса против другого такого же отдельного интереса, то получается отношение гражданского права; в противном случае, — т. е. если это направление идет от отдельного интереса к государственной власти, и обратно, — следует говорить о публичном праве.
Указываемый дополнительный критерий отличается несомненными преимуществами сравнительно не только с формальными, но и с господствующими теперь материальными теориями разграничения публичного и граждан-
- ↑ О. Gierke, Deutsches Privatrecht, I, стр. 32. Dernburg, Das bürgerliche Recht, I, стр. 41—48. Wach, Civilprocess, I, стр. 111.
