Страница:Гамбаров. Курс гражданского права (1911).pdf/41

Эта страница была вычитана


— 28 —

сматриваемое нами течение в новой юриспруденции и не пытается разрешить вопрос о критерии права, так как, отсылая нас к чувству права судьи, которое и требует именно проверки, оно вступает в заколдованный круг (circulus vitiosus), из которого нет выхода.

То же следует сказать и о предоставлении судье права постановлять свои решения как на основании „оценки интересов“ участвующих в каждом отдельном споре сторон, так и на основании „господствующих в обществе“ или его известных кругах „воззрений на право“. „Оценка интересов“ при отсутствии объективного критерия для этой оценки переходит в тот же судебный произвол, а теория „господствующих воззрений на право“ повторяет в тривиальной форме оставленное теперь учение немецкой исторической школы о „народном правосознании“, как единственном основании права, исключающем, вместе с тем, и его оценку. Недавно сделанная попытка воскресить это учение, распространяя его от правовых и на все так назыв. „культурные нормы“[1] оказалась совершенно неудачной, так как во-1), мы не узнали из нее, откуда берется компетентность этих норм для разграничения „правильного“ права от „неправильного“; во-2), „господствующие воззрения“ не только на право, но и на все культурные блага, приходится удостоверять судье, для которого эта задача непосильна; и в-3), судья принуждается этой теорией к повиновению и таким „господствующим в обществе воззрениям“, которые могут быть грубы и дики, признаваясь таковыми самим судьей.

Немного изменяет в этом учении и поправка, вносимая в него Дернбургом и некоторыми другими юристами, — поправка, приглашающая судью руководствоваться не воззрениями и нравами общества вообще, а лишь „добрыми нравами („gute Verkehrssitten“) прилично и справедливо мыслящих людей“[2]. Этой поправкой не устраняется ни судебный произвол, ни опасность, угрожаемая им обеспеченности права, ни логическая безысходность перестановки вопроса, подлежащего разрешению, из одной инстанции в другую, т. е. от судьи на „прилично и справедливо мыслящих людей“.

Из сказанного видно, что вопрос о критерии долженствующего в праве не решается ни одной из приведенных теорий, и что он, может быть, не созрел еще для окончательного решения. Не берясь здесь за такое решение, мы сделаем несколько указаний, которые, по крайней мере, приблизят нас к источнику решения.

Если в способах чувствования и мышления отдельных людей и

  1. М. Mayer, Rechtsnormen und Kulturnormen, 1903.
  2. Dernburg, Das bürgerliche Recht des deutschen Reiches und Preussens, II, стр. 24.