Страница:Гамбаров. Курс гражданского права (1911).pdf/380

Эта страница не была вычитана


— 367 —

— 367 — ьъ отношеніи къ случаямъ, требующемъ примѣненія къ себѣ аналогіи. Изслѣдованіе же предполагаемой воли, если и не невозможно, то, во всякомъ случаѣ, проблематично, и, признанное даже возможнымъ, узаконило бы субъективный произволъ и выходило бы изъ рамокъ толкованія законовъ. Поэтому G6uy и становится на сторону второй альтернативы, которая порываетъ при аналогіи права съ волей законодателя п видпп. въ законахъ, которыми оперируетъ аналогія, только объективный элементъ нашей соціальной организаціи, оторванный отъ субъективной воли законодателя и имѣющій свою собственную цѣнность. Поэтому же, изслѣдуя новыя соціальныя отношенія, въ виду введенія нхъ въ рамки дѣйствующаго законодательства, аналогія неизбѣжно подымается надъ этимъ послѣднимъ и не должна быть смѣшиваема ни съ интерпретаціей законовъ, ни п. источниками права въ техническомъ смыслѣ этого понятія, принадлежа цѣликомъ области свободнаго изслѣдованія и юридической доктрины ').

Не останавливаясь на опредѣленіи точной границы между примѣненіемъ и созданіемъ права посредствомъ аналогіи,—опредѣленіе этой границы едва-лн и возможно,—мы удовольствуемся констатированіемъ въ аналогіи несомнѣнныхъ элементовъ творчества въ правѣ, и замѣтимъ, что еще болѣе, чѣмъ аналогія, удалена отъ интерпретаціи та дѣятельность юриспруденціи. которая имѣетъ мѣсто при отсутствіи не только законодательныхъ нормъ, но и выведенныхъ изъ нихъ принциповъ, что нерѣдко встрѣчается, напр., въ области частнаго международнаго права и другихъ вновь зарождающихся отношеній. Когда принципы еще не установлены, юриспруденція приходитъ къ нимъ самостоятельно, на-подобіе законодателя, соображаясь съ потребностями жизни и возможными способами ихъ регулированія. Она опирается, поскольку это возможно, на существующее законодательство, но переноситъ центръ тяжести своей работы на чуждые ему источники. Ото—уже настоящее творчество юриспруденціи, и оно стоить къ ближайшей связи съ тѣми видами юридической дѣятельности, которые, подъ именемъ duplex interpretatio, т.-е. двойной или мнимой интерпретаціи, и interpretatio іи fraudem legis, т -е. интерпретаціи въ обходъ закона, представляютъ собою нс что иное, какъ созданіе новаго права путемъ судебнаго обычая, или судебной практики. Такъ какъ право находится въ процессѣ постояннаго развитія, то не удивительно, что законодательныя нормы, съ нхъ интерпретаціей, относящейся къ данной эпохѣ, могутъ не соотвѣтствовать правовому сознанію другой эпохи и вступаютъ тогда въ противорѣчіе съ культурными задачами этой эпохи. Въ такихъ случаяхъ потребность въ новой нормѣ можетъ быть еще согласована со словами стараго закона, но никакъ пе со старой интерпретаціей, идущей вровень съ потребностями своего времени, тогда какъ слова стараго закона могутъ быть истолко- ') (tOny, ук. со'і., сгр. 201—274.