Страница:Гамбаров. Курс гражданского права (1911).pdf/379

Эта страница не была вычитана


— 366 —

— 366 — циповъ, примѣняемыхъ но аналогіи къ новымъ случаямъ, и тѣмъ менѣе точны результаты, извлекаемые изъ аналогіи. Но съ ятнми несовершенствами аналогіи нужно мириться, такъ какъ они предпочтительнѣе банкротства правосудія и возведенія на степень самостоятельныхъ источниковъ права „судебнаго усмотрѣнія", „разума законовъ", „природы вещей" и тому подобныхъ ничего не говорящихъ абстракцій.

Не слѣдуетъ упускать изъ виду, что аналогія, о которой идетъ рѣчь, очень отлична отъ интерпретаціи, даже самой распространительной, гакъ какъ послѣдняя не выходитъ за предѣлы закона, а первая несомнѣнно выходитъ за эти предѣлы. Сходство между аналогіей и распространительной интерпретаціей законовъ состоитъ только въ томъ, что въ обоихъ случаяхъ изъ существующихъ законовъ выводятъ положенія, отступающія отъ ихъ словеснаго смысла. Но исходныя точки и результаты здѣсь и тамъ различны. Распространительное толкованіе въ томъ видѣ, какъ оно понимается господствующимъ ученіемъ и примѣняется на практикѣ, выходитъ изъ мысли, что законодатель хотѣлъ сказать больше того, что онъ сказалъ, и выразился вообще неточно. Аналогія предполагаетъ, напротивъ, что законодатель не сознавалъ всей широты установленнаго имъ положенія, или не желалъ этой широты. Поэтому распространительное толкованіе переступаетъ букву, а аналогія—волю закона. Отбрасывая волю законодателя—все равно, дѣйствительную или только предполагаемую—аналогія стремится создать новую норму, оспованную на общности юридическаго основанія подлежащаго регулированію случая съ тѣмъ, который уже регулированъ (ubi eadem ratio, idem jus). Поэтому уже аналогія есть не толкованіе, а созданіе права.

Регельсбергеръ помѣщаетъ аналогію на рубежѣ между примѣненіемъ и созданіемъ нрава, говоря, что центръ тяжести ея лежитъ все-таки въ области примѣненія, а не созданія, такъ какъ она опирается на положительное право и, хотя переступаетъ черезъ распоряженія, заключающіяся въ отдѣльныхъ его положеніяхъ, но не переступаетъ черезъ самое положительное право *). Мы считаемъ болѣе пріемлемой точку зрѣнія Оёпу, которой ставится слѣдующая альтернатива: или аналогія есть интерпретація, и тогда она имѣетъ дѣло съ волей законодателя, или аналогія оторвана отъ воли законодателя, нося сама къ себѣ свое оправданіе, и тогда она не можетъ быть интерпретаціей. Принимая первую часті. этой альтернативы, мы были бы осуждены на изслѣдованіе только предполагаемой воли законодателя, т.-е. такой воли, которую законодатель высказалъ бы въ томъ случаѣ, если бы онъ имѣлъ въ виду представляющійся только теперь вопросъ. О дѣйствительной волѣ законодателя здѣсь не можетъ быть рѣчи уже потому, что она не была высказана и въ большинствѣ случаевъ даже не могла бы быть высказана ) Регельсбергеръ, тамъ же, стр. 170—171.