363 — этихъ обшихъ иоложеній, или принциповъ, къ сиеціальиымъ отношеніямъ, не предусмотрѣннымъ законодателемъ. Поэтому аналогія закона и права есть не столько распространеніе дѣйствующей нормы на ^предусмотрѣнныя ею отношенія, сколько приведеніе этой нормы посредствомъ ея обобщенія къ такому виду, въ которомъ она можетъ быть примѣнена и кт. данному, оставшемуся внѣ кругозора законодателя случаю.
Основаніемъ такого примѣненія принциповъ, выведенныхъ изъ существующихъ нормъ, къ отношеніямъ, въ нихъ не только не указаннымъ, но и отсутствовавшимъ во время ихъ возникновенія,—вспомнимъ, напр., всевозможныя техническія изобрѣтенія.—служитъ общность или существенное сходство этихъ отношеній съ тѣмъ составомъ фактовъ, на который разсчитаны существующія нормы. Намъ присуще сходное обсужденіе всѣхъ существенно-сходныхъ между собою вещей, и эта склонность, глубоко заложенная въ нашу природу, выражается въ нравѣ дѣйствіемъ однѣхъ и тѣхъ же нормъ для существенно-сходныхъ между собою отношеній. Мы говоримъ о существенно-сходныхъ, а не одинаковыхъ отношеніяхъ, такъ какъ въ мірѣ не существуетъ двухъ вполнѣ равныхъ другъ другу вещей. Положительное право связываетъ свои послѣдствія (за исключеніемъ отношеніи, основанныхъ иа привилегіяхъ) съ постоянно повторяющимися элементами тѣхъ иля другихъ фактическихъ отношеній; такіе элементы называются релевантными, или юридически-существениымн элементами этихъ отношеній. Сходство въ этихъ юридически-существенныхъ элементахъ двухъ или нѣсколькихъ отношеній есть исе, о чемъ можетъ идти рѣчь при аналогіи права, состоящей, такимъ образомъ, въ примѣненіи къ урегулированнымъ закономъ отношеніямъ нормъ, которыя выводятся въ силу принципа равенства или существеннаго сходства изъ дѣйствующаго права. А что этотъ принципъ равенства при юридическомъ регулированіи сходныхъ между собою явленій не только вытекаетъ изъ психической природы человѣка и служитъ важнымъ факторомъ нравообразованія, ио есть въ тоже время и практически дѣйствующее положеніе нрава, на это мы имѣемъ прямыя указанія какъ въ римскомъ правѣ (1. 12, 13, 27 D. 1, 3 и ироч.), такъ и во многихъ изъ современныхъ законодательствъ (прусскій Ьажі-reclit, § 49, введеніе, австрійскій кодексъ, ст. 7, баденскій, ст. 4, саксонскій, ст. 25 — 26); для другихъ законодательствъ, какъ, напр., Французскаго, нашего и новаго нѣмецкаго уложенія, это же положеніе выводится изъ ихъ раціональнаго толкованія. •
Французскій кодексъ въ своей ст. 4 постановляетъ: „судья, отказывающійся судить подъ предлогомъ молчанія, неясности или недостаточности за-коиа, можетъ подвергнуться преслѣдованію за отказъ въ правосудіи". Этимъ самымъ оиъ освящаетъ какъ принципъ свободы толкованія, такъ и обращеніе къ аналогіи, возводя то и другое не только въ право, но и обязанность судьи. Въ § 1 перваго проекта новаго нѣмецкаго уложенія мы имѣли слѣдующее постановленіе: „Въ случаяхъ, когда законъ не даетъ никакихъ
