Страница:Гамбаров. Курс гражданского права (1911).pdf/357

Эта страница не была вычитана


— 344 —

— 344 — ни одну доску съ обычнымъ нравомъ, какъ однородный съ нимъ источникъ нрава и необходимый къ нему придатокъ, уже поэтому надѣленный, въ условіяхъ дѣйствія обычнаго права, всей полнотой обязательной силы. Нс безъ противорѣчія атому основному тезису „исторической школы*, Пухта училъ, что наука служитъ источникомъ права лишь настолько, насколько „положенія ея истинны и соотвѣтствуютъ народному духу", а новѣйшіе юристы, какъ напр., Регельсбергсръ, считаютъ научныя положенія обязательными не потому, что они исходятъ отъ какого-нибудь авторитетнаго органа правообразованія, а потому, что они „научно-истинны". Значитъ, насколько наука права причисляется теперь къ источникамъ права, настолько же она попадаетъ въ это положеніе подъ условіемъ научной истинности своихъ ученій.

Этотъ взглядъ вызываетъ противъ себя сверхъ того, что было уже . сказано, еще слѣдующія возраженія. Прежде всего, категоріи „истиннаго" и „неистиннаго" едва-ли примѣнимы къ догматической теоріи права, гдѣ дѣло идетъ о дѣйствующемъ и недѣйствующемъ, а не объ истинномъ и неистинномъ правѣ Затѣмъ, ограничивать примѣненіе научныхъ положеній случаями. въ которыхъ судья прпзпастъ ихъ истинность, значитъ лишать эти положенія характера нормъ, стоящихъ надъ судьей. Подчиненность нормы усмотрѣнію судьи заключаетъ въ себѣ возможность отверженія ея, и это уже указываетъ на несоизмѣримость иодобной нормы съ закономъ и обычаемъ, какъ формами созданія объективнаго права. Отсюда слѣдуетъ и невозможность уравненія нормы, обсуждаемой въ своей истинности судьей, съ дѣйствительными источниками нрава. Наконецъ, несостоятельность разсматриваемаго взгляда раскроется вполнѣ, если мы отдадимъ себѣ отчетъ въ томъ, что можно понимать йодъ „истинностью" научныхъ положеній права. Предметъ догматической науки права составляетъ дѣйствующее или такъ иазыв. положительное право. Поэтому найденное наукой положеніе нрава можетъ быть истинно въ догматическомъ смыслѣ лишь въ томъ случаѣ, если доказана принадлежность его къ составу дѣйствующаго нрава. Вопросъ берется здѣсь не de lege ferenda, а de lege lata, т.-е. съ точки зрѣнія не того нрава, которое желательно, а того, которое существуетъ. Даже открывая въ составѣ дѣйствующаго права скрытыя въ немъ, или такъ иазыв. „латентныя" положенія права, паука показываетъ только то, что они входятъ въ дѣйствующее право. Слѣдовательно, принимая обязательность догматическихъ положеній въ предѣлахъ ихъ истинности, мы считаемъ ихъ таковыми не'иначе, какъ въ составѣ элементовъ дѣйствующаго и существующаго помимо науки права. Вотъ почему догматическія положенія чериаютъ свою силу не изъ науки, а изъ положительнаго права, и наука, указывая только па ихъ существованіе въ положительномъ правѣ, пе можетъ быть сама признана источникомъ права въ техническомъ смыслѣ этого выраженія.

Изъ сказаннаго видно, что догматическая наука нрава имѣетъ