Страница:Гамбаров. Курс гражданского права (1911).pdf/240

Эта страница не была вычитана


— 227 —

— 227 — передачи вѣдѣнію науки всѣхъ вопросовъ, касающихся условій примѣненія и предѣловъ дѣйствія обычнаго права. Изъ протоколовъ 2-й ком-мнссіи по составленію нѣмецкаго гражданскаго уложенія и преній въ рейхстагѣ по тому же уложенію ясно видно, что пѣмецкіе законодатели, не пожелавъ допустить образованіе партикулярнаго обычпаго права, проти-ворѣчащаго имперскому законодательству, согласились, одиако, признать общее обычное право, въ смыслѣ не только восполняющемъ, но и отмѣняющемъ нротиворѣчащее ему имперское законодательство. Таково, по крайней мѣрѣ, мнѣніе большинства и, притомъ, лучшихъ изъ комментаторовъ новаго нѣмецкаго уложенія, ссылающихся, сверхъ приведенныхъ выше соображеній, и на тотъ аргументъ, что какъ въ законѣ о введеніи въ силу новаго уложенія (EiufUhurungsgesetz), такъ и въ имперскомъ кодексѣ гражданскаго судопроизводства 1S77 г. подъ закономъ разумѣется всякая юридическая норма, а, слѣдовательно, и обычное право. Этимъ самымъ признано—по крайней мѣрѣ, косвенио—обязательное дѣйствіе обычнаго права, наравнѣ съ закономъ, и такое же отношеніе къ нему имперскаго законодательства, какъ и къ закону. Не допуская противорѣча-щихъ себѣ партикулярныхъ законовъ, оно не допускаетъ противорѣчія съ собой и иартикулярпыхъ обычаевъ; но допуская отмѣну послѣдующимъ имперскимъ закономъ предшествующаго имперскаго же закона, оно должно допускать и отмѣну позднѣйшей нормой общаго или имперскаго обычнаго права болѣе ранней нормы общаго или имиерскаго закона Это—равносильно признаніи» дерогативной силы обычнаго нрава, которую одинъ изъ видныхъ комментаторовъ новаго нѣмецкаго уложенія приписываетъ теперь даже партикулярнымъ обычаямъ и находить сторонниковъ этого воззрѣнія 2).

Приведемъ, наконецъ, постановленія новаго швейцарскаго гражданскаго уложенія 1907 г., призиающія совершенно опредѣленно субси діарное дѣйствіе обычнаго права. Относящаяся сюда часть ст. 1 этого уложенія формулирована такъ: „При отсутствіи закона судья рѣшаетъ дѣла по обычному нраву, а при отсутствіи этого послѣдняго—по наукѣ права и преданію". Ст. 2: „Если въ области законодательнаго верховенства Союза оказывается дополняющее законъ обычное нраво, оно признается, какъ право этого Союза".

Такимъ образомъ мы впдпмъ, что обычное право, если н не играетъ ') Eck, Vortritge uber das Reclit des bilrgerliehcn Gesetzbuchee, 1903, 1. стр. 21—23. 1’lanck. Bftrgerliches Gcsetzbuch nebst Eiiifdhruugsgesetz. 1903, I, crp. 38—39. Gierkc, Deutsclies Privatrecht, 1, стр. 172—174; Grundzflgo des deutschen Privatreehts у HoltzendorfTa, Kncyclopiidie der Jtochtswiss., стр. 414. Deruburg, Das bllrgerliclie Recht, I. стр. 75—76. Crome, I, стр. 89—90, u др.

  • ) Cosack, Lehrbuoh des deutschen lidrgerlichen Recht, 1899, I, crp. 39—40. Sturni, Revision der gemeinrechtlichcn Lchre vom Gewohnheitsrcchte, 1900, стр. 260, 275 u слѣд. Holder, Kommentar zu RGB, 1900, I, стр. 51—59, u др.

15*