Страница:Гамбаров. Курс гражданского права (1911).pdf/237

Эта страница не была вычитана


— 224 —

224 - его абсолютно-повелительнымъ законамъ, а вюртембергское право (НПО г.), хотя л считаетъ обычное право въ отношеніи къ дѣйствующему писанному праву (Landrecht’y) субсидіарнымъ источникомъ, не могущимъ стоять въ противорѣчіи съ послѣднимъ, все-таки утверждаетъ его преимущество передъ другими источниками, какъ, напр., римскимъ и каноническимъ правомъ. Въ Брауншвейгѣ и Гамбургѣ за обычнымъ правомъ признаютъ такъ же не только значеніе восполненія закоиовъ, но и способность отмѣнять право, основанное на законѣ ')>—что въ настоящее время составляетъ, вообще, исключеніе и характеризуетъ отношеніе къ обычному праву мелкихъ законодательствъ, стоящихъ, въ большинствѣ случаевъ, въ болѣе тѣсной связи какъ съ римскимъ правомъ, такъ и со своими мѣстными источниками права.

Что касается большихъ законодательствъ Пруссіи, Франціи и Австріи, то имъ приписываютъ обыкновенно совершенно отрицательное отношеніе къ обычному нраву. Прусскій Landrecht (введеніе, ст. 1, 3, 4, 60) не признаетъ его въ принципѣ общимъ источникомъ права и прямо отвергаетъ противорѣчащее закону обычное. право; не признаетъ и восполненія обычнымъ правомъ пробѣловъ дѣйствующаго законодательства, если только дѣло идетъ не о партикулярномъ или мѣстномъ обычномъ правѣ, которое остается въ силѣ до тѣхъ поръ, иока не послѣдуетъ кодификаціи мѣстнаго права. Но въ Пруссіи кодифицировано до сихъ поръ партикулярное право только двухъ провинцій, такъ что въ остальныхъ провинціяхъ мѣстное обычное право продолжаетъ дѣйствовать. Еще вреждебнѣе къ обычному праву австрійскій гражданскій кодексъ, котораго § 10 допускаетъ обычное ираво только въ тѣхъ случаяхъ, когда иа него ссылается законъ. Во французскомъ кодексѣ нѣтъ прямого постановленія относительно т®го. возможно или нѣтъ дальнѣйшее правообразованіе путемъ обычая, но вся нѣмецкая и преобладающее теченіе во французской юриспруденціи считаютъ безспорнымъ то положеніе, что обычное ираво въ силу Code civil имѣетъ значеніе лишь настолько, насколько онъ самъ ссылается на него въ отдѣльныхъ статьяхъ. Это положеніе оспариваютъ въ послѣднее время, изъ болѣе или менѣе извѣстныхъ во Франціи юристовъ, Beudant и Genv, при чемъ первый приписываетъ обычному нраву даже дерогативиую, а второй—только субсидіарную силу. И если первое изъ этихъ утвержденій можно считать при дѣйствіи французскаго кодекса недостаточно обоснованнымъ, то въ пользу субсидіарной силы обычнаго права, ие ограниченной однѣми ссылками на него кодекса, приводится такъ много убѣдительныхъ доводовъ, что на нихъ нельзя не сдаться 2). То же. что

') Stobbe, Handbucli des deutschen Frivatreeht*. I, стр. 174 н слѣд. Wftchter, Handbucli des im KOnigreiche Wttrtemberg geltendeu Privatrechts. II, стр. 3ti—40.

) Geny, указ. соч., стр. 351 и слѣд.