223 Ъорѣчащаго закону (contra legem), и, слѣдов., отмѣну имъ закона, происходящую или путемъ созданія новой нормы обычнаго права (consuetudo abrogatoria), или путемъ простого несоблюденія закона безъ замѣны его новой нормой (desuetudo). Подъ второй понимаютъ только восполненіе и развитіе закона (praeter legem) въ случаяхъ представляемыхъ имъ пробѣловъ и неясностей.
Принимая, въ общемъ, субсидіарное дѣйствіе обычнаго нрава, господствующее теперь теченіе какъ въ юридической теоріи, такъ и въ законодательной практикѣ не только отвергаетъ дерогативную силу обычнаго права, т.-е. отмѣну имъ закона, но и считаетъ возможнымъ запрещеніе послѣднимъ перваго *). То и другое положеніе опирается на суверенитетъ государственной власти, находящій свое выраженіе въ законѣ и не уступающій никакой противорѣчащей ему волѣ. Это разсужденіе предполагаетъ зависимость обычнаго нрава отъ закона и общиость обязательной силы того и другого. Но мы уже зиасмъ, что обычное право образуется независимо отъ закона и покоится на соображеніяхъ, не имѣющихъ ничего общаго съ государственнымъ суверенитетомъ. Поэтому и столкновеніе этого суверенитета съ обычнымъ правомъ логически невозможно и, во всякомъ случаѣ, не можетъ имѣть для этого послѣдняго рѣшающаго значенія,—тѣмъ болѣе, что обычное право и примѣняется судьей вовсе не потому, чтобы это было предписано ему закономъ, а потому, что оно представляетъ собой столь же обязательную и самостоятельную юридическую норму, какъ и законъ. Другія соображенія въ пользу дерогативной силы обычнаго нрава мы приведемъ ниже, когда будемъ говорить объ отношеніи къ этому вопросу поваго нѣмецкаго уложенія, и вспомнимъ здѣсь только о томъ, что отмѣна закона противной ему практикой обычнаго справа (desuetudo) допускалась не только старыми французскими юристами, жившими до нздаиія Codc civil, но н первыми комментаторами этого кодекса 2), равно какъ и многими нѣмецкими законодательствами. Баварскій Landrccht (Т, 2 § 15) принимаетъ дерогативную силу обычиаго нрава за исключеніемъ случаевъ противорѣчія
Ч Windscheid-Kipp, Lehrbuch des Pandektenrecht. 9-te Aufl, I, cip. 93. Въ болѣе раннихъ паданіяхъ своего курса ВицдшеЛдъ держался взгляда Пухты н говорилъ: „Заковъ пе можетъ предписать того, чтобы право не было правомъ; онъ такъ же мало можетъ отпять силу у будущаго обычиаго права, какъ и у будущаго закона**. Но н въ послѣдующихъ изданіяхъ того же курса, допуская отмѣну закономъ обычнаго нрава, ІінндшеПлъ допускаетъ въ то же время н отмѣну такого закона обычными правомъ, если въ его основаніи лежитъ практика, отвергающая силу этого закона. Штаммлеръ (Wirthschaft and Reeht) объясняетъ это слѣдующимъ образомъ: обычное право образуется въ подобныхъ случаяхъ не на основаніи отрицающаго его правопорядка, а вопреки ему и съ его нарушеніемъ; это—одинъ ивъ случаевъ возникновенія права изъ его нарушенія.
Ч Ueuy, Methode d'interprctation et sources en droit prive positif, стр 348—350.
