Страница:Гамбаров. Курс гражданского права (1911).pdf/213

Эта страница не была вычитана


— 200 —

— 200 — только два условія, изъ которыхъ одно касается ого внутренней стороны, а другое—внѣшней, т.-е. убѣжденіе объ юридической обязательности того иля другого обычая и повторпое примѣненіе этого обычая, могутъ считаться существенными для понятія обычнаго права, тогда какъ всѣ остальныя не имѣютъ того же значенія. Точно такъ же мы видимъ, что, и при разногласіи въ формулированіи и оцѣнкѣ каждаго изъ этихъ условій, установившаяся въ современной юриспруденціи доктрина предоставляетъ разрѣшеніе всѣхъ принадлежащихъ сюда вопросовъ исключительно усмотрѣнію судьи. Этотъ послѣдній ничѣмъ не стѣсненъ въ своемъ сужденіи о томъ, прсдставляется-лн на лицо въ каждомъ отдѣльномъ случаѣ обычное права, и можно-лн его примѣнять.

Если такъ, если свободному рѣшенію судьи предоставленъ вопросъ о самомъ существованіи обычнаго права, то это послѣднее должно быть въ значительной мѣрѣ установленіемъ нрава только на отдѣльный случай п, въ этомъ отношеніи, неоднороднымъ съ закономъ, а отличнымъ отъ него источникомъ права. Можно-лн уравнивать съ закономъ, котораго нормы обязательны для всѣхъ однородныхъ случаевъ, такое право, котораго установленіе принадлежитъ колеблющемуся усмотрѣнію судьи и зависитъ еще отъ всевозможныхъ случайностей доказательства и способовъ примѣненія? Тамъ—правило, стоящее внѣ сомнѣнія, выше всякаго субъективнаго произвола и одинаково примѣняемое ко всѣмъ сходпымъ между собою случаямъ. Здѣсь—право, окруженное такими сомнѣніями, что самое существованіе его въ большинствѣ случаевъ спорно и составляетъ какъ въ теоріи, гакъ и въ практикѣ обычнаго права предметъ величайшихъ колебаній. Констатированіе и примѣненіе этого права есть дѣло судебнаго усмотрѣнія, вовсе не играющаго такой же роли при примѣненіи закона, и, если даже въ отношеніи къ обычному ираву судебное усмо-трѣніе нс такъ безусловно свободно, какъ этому учитъ господствующая теорія, а связано въ извѣстной степени іі предшествующей практикой, и общественными воззрѣніями на право („opinio necessitatis “), которыя придаютъ и его положеніямъ характеръ, если не общихъ, то индивидуальныхъ и мѣстныхъ юридическихъ нормъ, то несомнѣнное участіе судьи въ оцѣнкѣ этихъ условій дѣлаетъ изъ его рѣпіеиія въ несравненно большей стсцени установленіе права на отдѣльный случай, чѣмъ это имѣетъ мѣсто при единообразномъ примѣненіи точно и впередъ установленнаго закономъ содержанія права.

Мы приходимъ здѣсь къ существенному различію между общимъ и индивидуальнымъ нравообразованіемъ, между нормой, стоящей надъ судьей и всегда однообразно примѣняемой, и нормой, полагаемой въ основу рѣшенія только отдѣльнаго случая въ силу судебной санкціи, которая въ новомъ случаѣ можетъ быть дана и на совсѣмъ иное рѣшеніе. Это различіе,—игнорируемое господствующимъ ученіемъ и довольно рельефно выраженное недавно въ нѣмецкой литературѣ Бюловымъ, въ его сатнри-