— 198 — считать обычное право равносильной закону объективной нормой, стоящей какъ надъ судьей, такъ н надъ обращающимися къ его защитѣ сторонами? Дѣйствіе обычнаго права оказывается въ зависимости отъ рѣшенія судьи, который пе можетъ основать свое рѣшеніе на матеріалѣ обычнаго права, такъ какъ этотъ матеріалъ и подлежитъ его обсужденію, и долженъ но необходимости обратиться къ закону, который уже поэтому возводится на степень высшей инстанціи, устанавливаемой надъ обычнымъ правомъ. Слѣдовательно, уравненіе обычнаго права съ закономъ, при подчиненіи примѣненія перваго судебному усмотрѣнію, ведетъ къ отрицанію существующей въ дѣйствительности самостоятельности обычнаго права, и не можетъ быть допущено еще ио слѣдующему соображенію. Если бы обычное право и законъ представляли собою однородные п равные по силѣ источники права, и примѣненіе обычаевъ со стороны ихъ „раціональности" зависѣло отъ усмотрѣнія судьи, то тоже самое должно-бы было имѣть мѣсто и въ отношеніи къ закону. Въ разгаръ такъ назыв. Kulturkauipfa въ Германіи партія центра утверждала не безъ основанія, что существеннѣйшія части Майскихъ законовъ противорѣчили ученію церкви, нарушали Божескіе законы и т. д. Распространяя сюда критерій, предложенный Пухтой для обычнаго права, пришлось бы признать за судьей, принадлежащимъ къ партіи центра, право отказывать этимъ законамъ въ примѣненіи. Тогда судья былъ бы поставленъ надъ законодателемъ, меньшинство надъ большинствомъ, интересы партіи надъ интересами государства, и о нормальномъ правопорядкѣ не могло-бы быть и рѣчи. То же разсужденіе можно примѣнить, и еще больше подтвердить этимъ сказанное, и ко всѣмъ другимъ указываемымъ господствующимъ ученіемъ условіямъ возникновенія и примѣненія обычнаго права.
Сдѣлаемъ краткій перечень этихъ условій, установленныхъ еще средневѣковой теоріей обычнаго права съ очевиднымъ разсчетомъ на стѣсненіе несимпатичныхъ ей положеній этого права *). 1) Объ упоминаемой въ прежнихъ теоріяхъ „публичности", въ которой должно выражаться примѣненіе обычнаго нрава, со времени Пухты уже не говорятъ, и она не требуется больше никѣмъ изъ извѣстныхъ юристовъ. 2) Такъ наз. „opinio necessitatis", опредѣляемая какъ „иравовое убѣжденіе" (Гирке) или какъ „упражненіе обычая, вытекающее только изъ убѣжденія въ его юридической необходимости" (Виндшейдъ), признается теперь большинствомъ юристовъ за необходимое и предоставляемое опять свободной оцѣнкѣ судьи условіе обычнаго права. И это признаніе, со сдѣланной выше поправкой къ пему, можно считать правильнымъ, такъ какъ безъ него у насъ не было бы критерія для разграниченія юридическихъ обычаевъ отъ простыхъ привычекъ и необязательныхъ въ юри- ') Gierke, Deutsehes Privatrecht, 1,стр 169 п слѣд.
