- 194 ное право, согласно указаніямъ исторической школы, не совокупность обычаевъ, а совокупность народныхъ воззрѣній на то, чті> слѣдуетъ признавать за право, и чтб выступаетъ, какъ таковое, въ практикѣ повседневнаго упражненія однихъ и тѣхъ же юридическихъ дѣйствій. Слѣдовательно, внутренній и внѣшній моменты обычнаго права сливаются въ приведенной выше формулѣ обычнаго права въ одно цѣлое: съ одной стороны, убѣжденіе въ юридическомъ характерѣ нормы, съ другой—осуществленіе зтого убѣжденія на ирактикѣ. Эти моменты но отдѣляются другъ отъ друга и представляются, по выраженію Гирке, „внѣшней и внутренней стороной одного и того же процесса образованія обычнаго права" * *), подобно тому, какъ воля и ея обнаруженіе во внѣ составляютъ двѣ стороны одного и того же понятія: воля, не обнаруживающаяся въ дѣйствіи, не есть настоящая воля, какъ и дѣйствіе (напр. автоматическое), не выражающее во внѣ направленнаго на него акта воли, не есть настоящее дѣйствіе.
Такое указаніе на взаимное отношеніе обоихъ элементовъ обычнаго права было бы правильно, если бы п въ него не вкрадывалось слѣдующее заблужденіе. Подъ внутреннимъ или субъективнымъ моментомъ обычнаго нрава надолжаютъ понимать какія-то мистическія воззрѣнія такого же мистическаго народа на право, а нс реальное убѣжденіе каждаго исполняющаго норну обычнаго нрава лица въ томъ, что оно исполняетъ именно норму права, а не какую-либо иную норму, не заключающую въ себѣ признаковъ права. Это и есть такъ наз. opinio necessitatis, т.-е. убѣжденіе каждаго исполняющаго обычай лица объ его юридической обязательности,—убѣжденіе, которое отличаетъ обычное право отъ простыхъ обычаевъ или обыкновеній, не влекущихъ за собой юридическихъ послѣдствій. Но когда это убѣжденіе квалифицируютъ, какъ „народное", и выводятъ изъ него все право, то неизбѣжно предполагаютъ реальный народный организмъ и впадаютъ, какъ мы покажемъ зто ниже, въ уничтожающій всю теорію мистицизмъ. Сверхъ того, господствующую теперь теорію обычпаго права слѣдуетъ упрекнуть въ томъ, что, упуская изъ виду одно изъ чрезвычайно важныхъ различій между обычнымъ правомъ и закономъ, она становится въ противорѣчіе съ историческимъ процессомъ развитія нрава, устраняющимъ общепринятое предположеніе какъ объ общности юридическаго строенія закона и обычая, такъ и о первоначальности и чуть-ли не исключительности обычнаго права въ ряду всѣхъ источниковъ древняго права. Этп недочеты господствующихъ представленій объ обычномъ правѣ требуютъ исправленія и особого разсмотрѣнія, къ которому мы теперь и переходимъ. ') Gierke, Deutsches Privatrecht, I, стр. 163.
