193 женія обычнаго нрава, то объ исторической школѣ можно, наоборотъ, сказать, что она недостаточно оцѣнивала роль этого фактора въ образованіи обычнаго нрава. Всякое ираво выступаетъ необходимо внѣшнимъ образомъ, и какъ не можетъ быть закона, прежде чѣмъ онъ не опубликованъ, такъ не можетъ быть и обычнаго нрава, прежде чѣмъ оно не обнаруживается въ формѣ какого-либо внѣшняго обычая. Что касается отождествленія народнаго убѣжденія съ нравомъ, то и оно ведетъ ко множеству недоразумѣній. Изъ него вытекаетъ, напр., полная зависимость законодательства отъ обычнаго ирава, тогда какъ законодатель можетъ быть и новаторомъ, и завоевателемъ, и узурпаторомъ, предписывающимъ законы, стоящіе въ рѣжущемъ противорѣчіи съ правовымъ сознаніемъ народа. Сводить н такое ираво къ иа]Юдиому убѣжденію на основаніи только того, что народъ не можетъ не подчиниться этому нраву и ио необходимости терпитъ его, значило бы впадать въ явный софизмъ. При подобномъ отождествленіи народнаго убѣжденія съ правомъ, пришлось бы поставить ва счетъ обычнаго права всевозможные промахи, ошибки и увлеченія законодателя, или же отвергнуть совсѣмъ возможность вліянія на законодателя заблужденія, произвола и другихъ случайностей. Всѣ эти предположенія не выдерживаютъ критики и говорятъ противъ теоріи Пухты и Савиньи, впавшей, очевидно, въ крайній спиритуализмъ и въ такое обоготвореніе обычнаго нрава, которое заставляетъ теперь большинство нѣмецкихъ юристовъ, если не отказываться отъ нея, то представлять ее въ нѣсколько иномъ и болѣе матеріализированномъ видѣ.
Господствующее мнѣніе считаетъ попрежнему обычное право первоначальнымъ источникомъ права и понимаетъ его, какъ совокупность народно-правовыхъ убѣжденій. Но необходимымъ условіемъ признанія этихъ убѣжденій за обычное право оно ставитъ проявленіе ихъ въ дѣйствительной жизни, т.-е. фактъ самого обычая или продолжительнаго примѣненія и повторенія однихъ и тѣхъ же юридическихъ дѣйствій въ жизни,—фактъ, которому теорія Савиньи и Пухты не придавала, какъ мы это видѣли, существеннаго значенія, принимая его только за средство распознаванія обычнаго права. Этотъ фактъ примѣненія обычая признается теперь необходимой формой проявленія или необходимымъ условіемъ существованія обычнаго права, которое и опредѣляется поэтому уже не просто, какъ совокупность народно-правовыхъ убѣжденій, а какъ совокупность такихъ правовыхъ убѣжденій народа или отдѣльныхъ его классовъ, которыя образуются и обнаруживаются путемъ продолжительнаго примѣненія однихъ и тѣхъ же юридическихъ дѣйствій.
Приведенная формула заимствуетъ изъ стараго взгляда на обычное право то, что въ немъ было вѣрно, а именно—указаніе па существенную роль обычая въ дѣлѣ образованія обычнаго нрава, и исправляетъ этимъ чрезмѣрный спиритуализмъ теоріи Пухты и Савиньи. Съ другой стороны, она значительно измѣняетъ старый взглядъ, принимая за обыч- 13
