Страница:Гамбаров. Курс гражданского права (1911).pdf/201

Эта страница не была вычитана


— 188 —

- 188 - или достоточно займа, выданнаго въ опредѣленныхъ закономъ о ростовщичествѣ условіяхъ? На этн и другіе вопросы, вызываемые практикой ростовщичества въ жизни, приведенный законъ не даетъ отвѣта, который долженъ быть, однако, найденъ и дѣйствительно находится какъ судьей по поводу каждаго разрѣшаемаго имъ случая, такъ и научной доктриной, восполняющей законъ своими нормами на случаи, пенредвидѣнные закономъ или намѣренно обойденные имъ молчаніемъ, въ виду предоставленія суду и доктринѣ возможно большаго протора для индивидуализаціи рѣшеній отдѣльныхъ случаевъ.

Если мы обратимъ, далѣе, вниманіе на впопь возникающія отношенія жизни, которыя нс сдѣлались еще предметомъ законодательной регламентаціи, не успѣвши такъ же вызвать н соотвѣтствующей практики обычнаго права (таковы теперь, папр., телефонное дѣло, пересылка денегъ черезъ почтовые переводы (mandat de poste) и т. д.), или вспомнимъ еще о такихъ отдѣлахъ права, гдѣ законодательство можетъ пока дѣйствовать только въ весьма несовершенныхъ формахъ (такова, напр., область частнаго международнаго права, о которой намъ придется говорить впослѣдствіи),—то мы должны признать, что значительная часть нашего сокровища юридическихъ нормъ имѣетъ своимъ источникомъ дѣятельность юриспруденціи. О важномъ различіи, которое должно быть проведено въ атомъ отношеніи между юриспруденціей, въ смыслѣ науки ирава. и юриспруденціей, въ смыслѣ судебной практики, мы будемъ говорить послѣ.

Но уже приведенными соображеніями устраняются обычныя возраженія противъ творческой дѣятельности юриспруденціи. Таковы, напр., прямо иротиворѣчащіл дѣйствительности утвержденія, что юриспруденція можетъ только открывать уже существующее право, а не производить новое, что созданіе новыхъ нормъ по соображеніямъ пользы и цѣлесообразности стоитъ внѣ ея компетенціи, и что она можетъ предлагать лишь взгляды, а не нормы. Писатели, настаивающіе на этихъ возраженіяхъ, не обращаютъ вниманія на то, что всякое законодательство, какимъ бы всесильнымъ оно себя не признавало, должно неизбѣжно считаться съ юриспруденціей, развивающей не взгляды, никого и ни къ чему не обязывающіе, а нормы, примѣняемыя судьей, и что законодательство, вмѣстѣ съ юриспруденціей, черпаетъ свои силы изъ одной и той же почвы: потребностей гражданской жизни, соображеній цѣлесообразности и, наконецъ, того, что называютъ „природой вещей", „чувствомъ права" и т. д. Ближайшую характеристику и другія доказательства въ пользу творческой дѣятельности юриспруденціи мы отлагаемъ до ученія о тол-* кованіи законовъ, гдѣ мы снова встрѣтимся съ этою дѣятельностью и опишемъ се полнѣе, чѣмъ это можетъ быть сдѣлано въ общемъ очеркѣ источниковъ права.

5. Въ области международнаго и государственнаго права мы часто встрѣчаемся съ договоромъ, который, служа обыкповенио источникомъ