Страница:Гамбаров. Курс гражданского права (1911).pdf/162

Эта страница не была вычитана


— 149 —

149 — понятій. Этотъ выводъ изъ посылокъ исторической школы не былъ извлеченъ ея первыми представителями, но. указанный уже болѣе 20 лѣтъ назадъ Меркелемъ въ его превосходной и уже цитированной нами статьѣ объ исторической школѣ, онъ не подлежитъ, по нашему мнѣнію, оспариванію и составляетъ самую сильную сторону разбираемаго памн направленія въ юриспруденціи. Переходимъ теперь къ настоящимъ возраженіямъ. которымъ ото направленіе даетъ мѣсто.

а) Говоря, что право образуется изъ народа, что оно есть выраженіе общаго народнаго убѣжденія, писатели исторической школы, очевидно, преувеличиваютъ его народный характеръ, упуская изъ виду, что правообразованіе происходитъ не только въ народѣ, но и среди общественныхъ союзовъ, предшествующихъ сліянію ихъ въ одинъ народъ, какъ то: рода, общины и другихъ общественныхъ агрегацій. Съ другой стороны, историческая школа пе принимаетъ во вниманіе того, что и рамки народной жизни, по мѣрѣ развитія права, дѣлаются для него тѣсными, такъ какъ сближеніе народовъ, сношеніе ихъ между собой, общія условія жизни и общая работа для одного и того же дѣла—вносятъ въ правообразованіе, кромѣ національнаго, и интернаціональный элементъ, придающій праву все болѣе и болѣе универсальный характеръ. Такимъ образомъ, эта школа ставитъ, съ одной стороны, рамки правообразованія слишкомъ широко, а съ другой—чрезмѣрно суживаетъ ихъ, не принимая во внимапіе международнаго элемента нрава.

б) Утверждая, далѣе, происхожденіе права изъ „духа" народа, историческая школа впадаетъ въ мистицизмъ и принимаетъ идею какого-то инстинктивнаго, непроизвольнаго возникновенія и развитія права. Такое развитіе было бы лишено органа для преобразованія права и этимъ самымъ осуждспо, вопреки своему собственному принципу, па неподвижность. Ссылка на науку нрава и доктрину не помогаетъ дѣлу, такъ какъ та и другая живутъ абстракціями, особенно непригодными служить органами право-созданія въ той роли, которая имъ предназначается ученіемъ Оавипьп: углублять изученіе классическаго римскаго права. Право требуетъ постояннаго приспособленія къ ежедневно нарождающимся потребностямъ жизни и исполняетъ свое назначеніе только тогда, когда оно имѣетъ и постоянный органъ для такого приспособленія абстрактнаго къ конкретному.

Сюда можно присоединить и указаніе Іерннга на то, что созданіе и примѣненіе права не обходятся безъ активнаго участія человѣческаго сознанія и воли. Вотъ что говорится по этому поводу въ его сочиненіи „Духъ римскаго нрава": „Исторія права началась желѣзнымъ періодомъ, тяжелой борьбой п работой человѣческаго разума; намѣреніе, рефлексія, сознаніе, разсчетъ дѣйствовали уже при возникновеніи права, — юридическое искусство существовало у колыбели его. Какъ теперь ноиятія не даются намъ самн собой, но должны пріобрѣтаться трудомъ и напряженіемъ всѣхъ силъ, такъ, а не иначе, было и въ ту историческую