Открыть главное меню

Страница:Барон. Система римского гражданского права. Вып. I (1909).pdf/44

Эта страница не была вычитана
31
ПРОБЕЛЫ И ПРОТИВОРЕЧИЯ В ПРАВЕ. § 8.

ПРОБѢЛЫ J! ПРОТИВОРѢЧІЯ ВТ. ПРАВѢ. § 8. 31 ведена главнымъ образомъ практикою судовъ (§ 1). — Ученые спорятъ, на какомъ основаніи практикѣ принадлежитъ значеніе источника нрава; одни объясняютъ это явленіе тѣмъ, что классъ юристовъ является представителемъ народа, а его правовыя убѣжденія представляютъ убѣжденія народа (такъ какъ юристы происходятъ изъ парода и находятся съ нимъ въ постоянной связи); другіе указываютъ на то, что въ тѣхъ областяхъ, гдѣ народъ не допускается къ самостоятельному участію въ отправленіи правосудія (черезъ присяжныхъ, піеффеновъ), тамъ юристы обладаютъ рѣшающею властью, пользуясь которою, опи приводятъ въ дѣйствіе свои мнѣнія, независимо отъ согласія послѣднихъ съ мнѣніями и воззрѣніями народа. Первое мнѣніе противорѣчивъ признаннымъ фактамъ, въ особеппости проведенной юристами рецепціи римскаго права въ Германіи; послѣднее мнѣніе слѣдуетъ признать правильнымъ; фактическая власть юристовъ побѣждаетъ на практикѣ, хотя бы она и про-тиворѣчила народнымъ воззрѣніямъ; поэтому привержепцы этого мнѣнія называютъ практику «правомъ юристовъ», другіе же подъ правомъ юристовъ разумѣютъ вообще всѣ продукты ихъ дѣятельности, въ томъ числѣ и научное право.—Новыя законодательства не признаютъ за практикою значенія источника права; и въ самомъ дѣлѣ, въ настоящее время законодательная дѣятельность, находясь въ постоянномъ движеніи, проникаетъ повсюду, гдѣ обнаруживается потребность; при такомъ положеніи дѣла установленіе новыхъ нормъ права въ судебныхъ рѣшеніяхъ было бы только нарушеніемъ отіствующихъ законовъ тѣми, кто призванъ быть ихъ блюстителями.

И. § 8. Пробѣлы и противорѣчія въ правѣ.

Sariyny, §§ 12—40.— Wtndsclinri, §§ 23. 26.

1. Пробѣлы въ правѣ слѣдуетъ нополпять аналогичнымъ примѣненіемъ наличныхъ нормъ, установленныхъ для сходныхъ случаевъ и отношеній (§ 7).

2. Противорѣчія въ правѣ слѣдуетъ рѣшать по началу, по которому одна противорѣчащая норма отмѣняетъ другую, такъ что надо поступать такъ, какъ если бы вовсе пс существовало ни той. нп другой Но нельзя забывать и того, что 1 ct. Оаі. 1, 7; § 8. I. de hire rmt. 1, 2.