Открыть главное меню

Страница:Барон. Система римского гражданского права. Вып. I (1909).pdf/43

Эта страница не была вычитана
30
ПРАКТИКА И НАУЧНОЕ ПРАВО. § 7.

30 . . § 7. ное въ судебныхъ рѣшеніяхъ. Имѣя постоянно дѣло съ правомъ. юристъ обладаетъ особеппымъ развитіемъ правосознанія: вслѣдствіе этого у юриста формируются часто повыя убѣжденія какъ о содержаніи дѣйствующаго закона-(«узуальное толкованіе* 4, ср. § 6), такъ и о цѣлесообразности новой пормы. Отправляя правосудіе, судья можетъ добиться признанія для такихъ убѣжденій: то же подчасъ удается адвокатамъ, къ которымъ обращаются за совѣтомъ въ вопросахъ права, шеффе-намъ и т. п. Это бываетъ въ особенности въ тѣхъ случаяхъ, если дѣятельность законодательства пріостанавливается вообще или въ извѣстномъ отдѣлѣ права, такъ что законы отстаютъ отъ потребностей жизни и современныхъ воззрѣній. И вотъ, если признаніе извѣстпой пормы путемъ судебныхъ рѣшеній сдѣлалось постояннымъ и непрерывнымъ, то. возникаетъ т. н. право юристовъ (практика, судебный обычай, rerum perpetuo similiter iudicatapum auctoritas, такъ паз. usus fori); праву юристовъ принадлежитъ та же сила, что и обычному праву парода &: мало-по-малу оно и становится обычнымъ правомъ народа, потому что каждый человѣкъ, вступая въ отношеніе, нормированное практикою, въ своемъ же интересѣ будетъ считаться съ послѣднею: но пока этого не произошло, за правомъ юристовъ пельзя еще признать (какъ многіе хотятъ) значенія обычнаго права (юристовъ), ибо обычное право народа возникаетъ путемъ соблюденія нормы права въ гражданскомъ оборотѣ, право же юристовъ—путемъ установленія нормы въ судебныхъ рѣшеніяхъ,- обычное право народа образуется незамѣтно п безсознательно, право же юристовъ путемъ прямою и сознательнаго установленія въ рѣшеніяхъ. Уже въ римскомъ правѣ мы находимъ одинъ институтъ (portio legitima), который ведетъ свое происхожденіе единственно отъ практики суда центумвировъ (§ 415); такихъ нормъ образовалось бы и болѣе, если бы римляне имѣли нѣсколько постоянныхъ судовъ. Въ Германіи, гдѣ съ давнихъ поръ существуютъ постоянные суды и гдѣ дѣятельность законодательства до 18-го столѣтія была весьма незначительна, практика судовъ (не отдѣльныхъ судовъ, а пхъ совокупности) служила живымъ источникомъ правовыхъ нормъ; рецепція римскаго права въ Германіи тоже была про- • 1. L>3. 1. 37. I. 38. I). do leg. 1, З.-5 I. 38. D. de leg. 1. 3.