Открыть главное меню

Страница:Барон. Система римского гражданского права. Вып. I (1909).pdf/42

Эта страница не была вычитана
29
ПРАКТИКА И НАУЧНОЕ ПРАВО. § 7.

. § ?. 29 институтѣ возникаетъ какое либо новое юридическое положеніе. Юстиніанъ постановилъ, что въ случаѣ пробѣловъ въ правѣ, судья долженъ обращаться за разрѣшеніемъ дѣла къ императору *; это постановленіе теперь пс имѣетъ силы. такл. какъ подобное рѣшеніе было бы кабинетною юстнціею, которая заиреиіена германскимъ госуд. нравомъ.—Для исключительныхъ нормъ (ius singulare) аналогія не допускается (§ 13 sub II).

Дѣятельность, обозначенная sub 1. и 2., составляетъ задачу какъ юристовъ-теоретиковъ, такъ и практиковъ; н тѣ, и другіе должны рѣшать эту задачу путемъ точныхъ умозаключеній; поэтому найденнымъ такимъ путемъ нормамъ многіе даютъ наименованіе «научнаго права»; и это тѣмъ болѣе заслуженное имя, что означеннымъ нормамъ не придается нного значенія, нежели то, которое имъ принадлежитъ но внутренней ихъ основательности, по научному содержанію ихъ аргументаціи. Самыя важпыя проявленія паучпаго права—praeiudicia и communis doctorum opinio.

a. Подъ преюдиціей разумѣютъ въ данномъ случаѣ (это слово имѣетъ и другое значеніе, ср. § 80) мотивированное научно-правовыми основаніями судебное рѣшеніе прежняго случая, тождественнаго или сходнаго съ тѣмъ случаемъ, который представленъ на рѣшеніе судьи теперь. Судья не обязанъ соообра-жаться съ преюдиціею и не долженъ слѣпо ей подчиняться даже вт. томъ случаѣ, если она уже много разъ повторялась въ прежпихъ процессахъ 3 (ибо сила преюдиціи основана единственно на внутренней основательности); но, съ другой стороны, осторожный судья въ затруднительномъ случаѣ едва ли оставитъ безъ вниманія существующія преюдиціи.

b. Подъ communis doctorum opinio разумѣютъ мнѣнія, общепринятыя въ сферѣ ученыхъ юристовъ; и послѣднія судья обязанъ отвергнуть, если убѣжденъ въ ихъ несостоятельности.

Въ прежнее время какъ преюдиціямъ, такъ н общему мнѣнію юристовъ приписывали въ. большихъ или меньшихъ размѣрахъ обязательную силу, т. е. значеніе источниковъ права. Это мнѣніе теперь всѣми отвергнуто; въ настоящее время за нимн признаютъ лишь большой авторитетъ. .

3. Практики. Практикою называется право, установлен- 3 I. 2. § 18. С. dc vet. іиге enucL 1,17.—51. 13. С. de sent. et. int. 7,15