Открыть главное меню

Страница:Барон. Система римского гражданского права. Вып. I (1909).pdf/30

Эта страница не была вычитана
17
ОБЫЧАЙ НАРОДА. § 4.

ОБЫЧАЙ НАРОДА. § 4. 17 что обычное право можетъ возникнуть вслѣдствіе заблужденія (продолжительное ошибочное соблюденіе пріобрѣтаетъ собственный авторитетъ), по что тогда такое обычное право не подлежитъ примѣненію по аналогіи (ср. § 13 прим. 9).

Римскіе юристы невѣрно опредѣляли сущность правового убѣжденія, называя обычное право tacita civium conventio и основывая его силу на законодательной власти римскаго парода ®: установляя законы въ комиціяхъ прямо и непосредственно, римскій народъ равнымъ образомъ можетъ усыновлять нормы права и косвеннымъ путемъ, посредствомъ facta concludentia (§ 62). Если бы это разсужденіе было правильно, то дѣйствіе обычнаго права всегда бы предполагало конституцію съ народнымъ собраніемъ; но оно неосновательно: народъ въ комиціяхъ. то есть политически организованный пародъ, совсѣмъ не совпадаетъ съ тѣмъ пародомъ, который въ оборотѣ творитъ нормы права; первый мы находимъ только въ республиканскомъ государственномъ строѣ древняго міра, послѣдній существуетъ во всѣ времена и у всѣхъ пародовъ.—Означенная ошибка римскихъ юристовъ вызвала между романистами ложный взглядъ па обычное право, господствовавшій до 19-го вѣка. Въ самомъ дѣлѣ, если бы обычное право имѣло силу потому, что въ республиканскомъ государствѣ народъ выступаетъ въ роли законодателя, то, строго говоря, обычное право было бы молчаливымъ закономъ, и законъ былъ бы единственнымъ источникомъ нрава; слѣдовательно, въ монархическомъ государствѣ обычное право нуждалось бы въ (прямомъ или молчаливомъ) одобреніи монарха, какъ представителя законодательной власти; поэтому до 19-го вѣка требовали отъ отдѣльныхъ актовъ соблюденія обычая публичности въ томъ смыслѣ, чтобы они могли доходить до свѣдѣнія монарха п быть имъ одобрепы или запрещены. Въ настоящее время это воззрѣніе почти всѣми отвергнуто 10; это большая заслуга исторической школы; но теперь спорно отношеніе правового убѣжденія къ актамъ соблюденія. ІІо одному мнѣнію (т. н. спиритуалистической теоріи) правовое убѣжденіе существуетъ у соблюдающихъ еще до соблюденія правила; по этому ученію правовое убѣжденіе ока- 0 L 32. § 1. 1. 35. D. Ь. t. 1, 3: §§ !>. 11. I. de inre nat. l, 2; cf. Gai.3, 82; Ulp. fr. § Д.—10 ef. с. 1. in VI. de const. 1, 2. 2