Открыть главное меню

Страница:Барон. Система римского гражданского права. Вып. I (1909).pdf/198

Эта страница не была вычитана
185
ПОНЯТИЕ ИСКА. ПРИТЯЗАНИЕ. § 79.

ПОНЯТІИ ИСКА. ІІРИТЯЗЛІНК. § 79. 185 ие имѣютъ (вслѣдствіе особеннаго положенія римскихъ магистратовъ, которые, хотя н не пользовались прямо законодательною властью, но могли въ своихъ эдиктахъ давать и отнимать иски, такъ что па дѣлѣ осуществляли право законодательства) въ своемъ основаніи никакого права, являясь скорѣе матеріаломъ, изъ котораго лишь можно выводить право, и источники часто довольствуются въ этой области тѣмъ, что приписываютъ кому либо actio, между тѣмъ какъ слѣдовало бы ожидать ириписанія права (отсюда часто повторяющіяся выраженія въ преторскихъ эдиктахъ: actionem dabo, iudicium dabo). Встрѣчается и противоположное явленіе: у управомоченнаго по ius civile — ius honorarium отнимаетъ actio, такъ что цивильное право сводится къ какой то безжизненной тѣни (напр.. nudum ius Quiritium, heres sine re, § 388 np. 7. 8). Такія явлепія влекутъ за собою въ римскомъ правѣ независимость иска отъ права: право (цивильное) часто лишено иска, actio (honoraria) не имѣетъ въ своемъ основаніи никакого права. Эта независимость не оправдывается внутренними основаніями (и въ настоящее время должна быть устранеиа вслѣдствіе измѣненія государственнаго устройства).

Въ новое время выставлено мнѣніе, что понятіе actio (иска) слѣдуетъ оставить, замѣнивъ его понятіемъ притязанія. Приверженцы этого мнѣнія излагаютъ различіе между притязаніемъ и искомъ слѣд. образомъ: притязаніе есть личное направленіе всякаго права въ субъективномъ смыслѣ; ибо всякое право въ субъективномъ смыслѣ даетъ лицу господство воли надъ другими, обязательственное и семейственное право—непосредственную власть, вещное и наслѣдственное право—косвенную: лица должны такъ вести себя, какъ этого требуетъ право въ субъективномъ смыслѣ: и вотъ, притязаніе есть правомочіе субъекта права требовать отъ противостоящихъ ему лицъ поведенія, соиаснаго съ его правомъ: притязаніе является непосредственнымъ слѣдствіемъ всякаго права въ субъективномъ смыслѣ. Но у Римлянъ не было ни понятія притязанія, ни соотвѣтственнаго выраженія: понятіе притязанія замѣняется у' ппхъ понятіемъ actio; actio есть правомочіе субъекта права принудить судебнымъ, порядкомъ противостоящихъ лицъ къ поведенію, согласному съ его нравомъ. Притязаніе и actio относятся какъ основаніе и слѣдствіе; такъ какъ существуетъ притязаніе, то