642 СРЕДСТВА СУДЕБНЫЯ. и легко можетъ быть восполняемъ по соображеніи опредѣленій, выработанныхъ въ этомъ отношеніи теоріей права и юриспруденціей римской. Дѣли этой въ нѣкоторой степени, впрочемъ, могутъ содѣйствовать и нѣкоторыя имѣющіяся въ немъ чаетныя постановленія о тѣхъ или другихъ отдѣльныхъ возраженіяхъ, ихъ предъявленіи и послѣдствіяхъ ихъ предъявленія. Такъ, оно спеціально упоминаетъ, напр., о предъявленіи возраженія объ истеченіи давности погашающей, о предъявленіи возраженія о . правѣ удержанія вещи при искѣ со стороны собственника ея, о ея выдачѣ ему и друг. (§§ 170, 319).
Другое изъ новѣйшихъ законодательствъ, уложеніе итальянское, напротивъ, никакихъ общихъ постановленій ни объ искахъ, ни о возраженіяхъ въ себѣ не содержитъ, а указываетъ только на допустимость защиты тѣми или другими исками нѣкоторыхъ отдѣльныхъ гражданскихъ правъ. Такъ, оно указываетъ, напр., на право каждаго собственника имущества требовать возвращенія имущества, находящагося во владѣніи другого лица, посредствомъ виндикаціоннаго иска; затѣмъ, на право каждаго наслѣдника требовать посредствомъ иска раздѣла наслѣдственнаго имущества (агі. 439, 984) и проч. Говоритъ . оно также о допустимости оспариванія дѣйствительности договоровъ посредствомъ такъ называемыхъ негаторныхъ исковъ объ уничтоженіи договоровъ Сагѣ. 1300) и проч. О преемствѣ въ искѣ и возраженіи въ немъ также никакихъ правилъ нѣтъ, а есть только указаніе на обязанность наслѣдниковъ платить долги наслѣдодателя, и только. Относительно, наконецъ, обстоятельствъ, долженствующихъ служить основаніями прекращенія исковыхъ правъ, въ немъ имѣется указаніе только на давность, какъ на такого рода обстоятельство (аіѣ. 2135), да и то указаніе настолько недостаточное, что приведеніе относящихся къ нему постановленій представляется совершенно безцѣльнымъ. -
Къ удивленію^ не то мы видимъ въ нашихъ гражданскихъ законахъ, въ которыхъ въ главѣ „О правѣ судебной защиты по имуществамъ", имѣются двѣ статьи, заключающія въ себѣ постановленія общаго характера объ исковомъ правѣ. Такъ, въ одной изъ этихъ статей, именно въ 691 ст. X т. 1 ч. указывается, что каждый имѣетъ право отыскивать свое имущество изъ чужого неправильнаго владѣнія, а въ другой, 693, говорится, что каждый имѣетъ право, въ случаѣ неисполненія по договорамъ и обязательствамъ, а также въ случаѣ обидъ, ущербовъ и убытковъ искать удовлетворенія и вознагражденія. Уже одно обстоятельство помѣщенія этихъ постановленій среди законовъ права матеріальнаго, съ очевидной ясностью указываетъ на то, что и по нашему праву, подобно тому, какъ и по праву римскому, исковое право должно быть почитаемо за матеріальное гражданское право и, притомъ, должно быть понимаемо, какъ и по праву римскому, въ смыслѣ правомочія субъекта права требовать, въ случаѣ надобности, судебной защиты для* осуществленія своего права. Въ виду этихъ постановленій нельзя, кажется не признать, что и по нашему праву, подобно тому, какъ и по праву римскому, право на искъ должно быть признаваемо, хотя и потенціально, но существующимъ раньше наступленія возможности его осуществленія, какъ возникающее вмѣстѣ съ возникновеніемъ того права гражданскаго, охраной котораго оно должно служить впослѣдствіи, на томъ основаніи, что право на защиту присуще всякому праву гражданскому, которое представляется, собственно говоря,- какъ право, и немыслимымъ безъ возможности охраны его въ случаѣ его нарушенія судебной властью путемъ иска. На этомъ основаніи нельзя не согласиться съ утвержденіемъ Малышева о томъ, что основаніемъ иска должно служить собственно то матеріальное гражданское право, охраной котораго искъ долженъ служить. Хотя основаніемъ иска служитъ то матеріальное право, охраной котораго онъ долженъ служить, по для того, чтобы право на искъ обратилось изъ потенціальнаго, т.-е. возможнаго къ осущѳст-
