т. III, стр. 53). Последним замечанием Боровиковский сам, очевидно, подрывает в значительной степени правильность высказанного им положения об обязательности для общих судебных учреждений применения обычая ex officio и без ссылки на него сторон процесса. Указание Боровиковского на то, что обязательность применения обычая общими судебными установлениями вытекает из постановлений не процессуального, а материального права, хотя и представляется совершенно правильным, но, несмотря на это, полным подкреплением правильности высказанного им в этом отношении положения служить не может, вследствие того, что разрешение в том или другом смысле вопроса о применении обычая общими судебными установлениями должно зависеть не столько от этого обстоятельства, сколько от определения того, в каком отношении должен быть принимаем обычай к закону в этом случае, т. е. должен ли он быть принимаем в значении нормы права, безусловно исключающей применение закона, или же, напротив, в значении нормы права, могущей по воле сторон только конкурировать с ним, но не исключать безусловно его применение. Если считать более соответствующим намерению законодателя установление этого последнего отношения обычая к закону в этих случаях, то следует, конечно, принять к руководству требование, выставленное сенатом в отношении условий его применения общими судебными местами, а также автором заметки Юридической газеты, Гольмстеном в изданных им лекциях Мейера (изд. 7, стр. 17) и Васьковским в его Цивилистической методологии (т. І, стр. 313), т. е. наличность ссылки одной из сторон процесса на существование обычая и констатирования его ею. Что касается далее выяснения других условий допустимости применения обычаев к определению права наследования у крестьян, то в отношении их определения, как объяснения наших цивилистов, так и сената представляются в полном противоречии. В одном, впрочем, кажется, представляются по этому предмету согласными объяснения как наших цивилистов, так и сената, так это только в том, что, по обычаям может определяться право наследования только в имуществе крестьян, причем, однако же, проявилось между ними уже довольно значительное разногласие в отношении определения того — в каких собственно имуществах крестьян может считаться допустимым определение права наследования по обычаю. Так, в то время, как некоторые из цивилистов, а также и сенат в некоторых его решениях утверждают, что по обычаям может определяться право наследования во всяком имуществе крестьян как в недвижимом и, притом, как в их имуществе надельном, так и всяком другом, так и во всяком движимом, где бы оно ни находилось, по мнению некоторых других цивилистов ни в каком случае, однако же, ни в тех, ни в других имуществах, находящихся в городах, в которых никаких обычаев в отношении определения права наследования не существует, а по утверждению Змирлова применяемы они могут быть к определению права наследования у них только в их надельном имуществе и в составляющем его принадлежность имуществе движимом. На самом деле, однако же, ни одно из означенных утверждений невозможно считать правильным вполне во всем его объеме. Так, из них утверждение Змирлова нельзя признать вполне правильным потому, что из того обстоятельства, что дозволение закона руководствоваться относительно определения права наследования у крестьян их обычаями помещено в Общем положении о крестьянах, никак нельзя выводить заключения, чтобы оно могло быть относимо только к определению этого их права в их надельном имуществе и его принадлежностях, на том основании, что в положении этом определяются их права не только на это имущество, но и их права, как личные, так и на их имущество вообще, которые им
47
ОБЫЧАЙ.
