без ссылки сторон на обычай во всех тех случаях, когда законами права материального допускается определение тех или других правоотношений обычаем, как, напр., в случаях, указанных в 38 ст. Общ. пол. о крест. Основывает Боровиковский положение это, главным образом, на том обстоятельстве, что обычай в этих случаях имеет значение такой же самостоятельной нормы права, как и закон, почему он и должен подлежать применению обязательно и предпочтительно перед последним, а никак не по усмотрению суда, или тяжущихся, вследствие того, что сам закон уступает в этих случаях место обычаю, каковое определение значения обычая вытекает, по его мнению, во-1-х, из 38 ст. Общ. пол. о крест., которая ни в каком случае не может считаться за закон дозволительный, несмотря на выражение ее в виде такого закона, вследствие того, что она должна быть понимаема в смысле закона, дарующего крестьянам право определять их отношения по наследству обычаем, но право, подлежащее обязательно к соблюдению ими, что̀ подтверждает, по его мнению, как нельзя лучше, правило 107 ст. Общ. пол. о крест., которым волостному суду вовсе не предписывается руководствоваться относительно определения наследственных прав крестьян законом, и, во-2-х, из 1184 ст. X т., в которой прямо указано как на один из особых порядков наследования на наследование сельских обывателей, причем в ней не сделано не только ни малейшего намека на то, чтобы порядок этот подлежал соблюдению со стороны суда не иначе, как по просьбе тяжущихся, но в примечании к ней даже прямо указано, что особые, относящиеся к этому предмету правила изложены в Законах о Состояниях и Особых к ним приложениях, каковыми приложениями, т. е. между прочим и общим положением о крестьянах, предписывается руководствоваться относительно определения этого порядка обычаем. Наконец, аргумент против правильности положения об обязательности для общих судебных установлений ex officio применять в указанных случаях обычай не может быть выводим, по мнению Боровиковского, из правила 130 ст., как такого правила, которое установлено специально для мировых учреждений, почему оно для общих судебных установлений не только не обязательно, но они руководствоваться им даже не вправе (Отчет судьи, т. III, стр. 39—49). Разбирая это заключение Боровиковского о применении обычая общими судебными установлениями, автор заметки — „Крестьянский обычай в общих судебных установлениях“ находит его прежде всего совершенно неосуществимым, вследствие непредоставления законом суду каких-либо способов или средств в отношении исполнения им обязательного применения обычая ex officio, вследствие чего и самая эта обязательность его представляется мнимой и почему, по мнению автора этой заметки, следует скорее признавать, что закон имел в виду предоставить самим тяжущимся на выбор подчиниться закону, или же требовать применения обычая, подтверждением каковому положению может служить мысль, выраженная в 130 ст. уст. гражд. суд. о применении обычая не иначе, как по ссылке на него сторон процесса, руководство каковой мыслью должно быть признано для общих судебных учреждений обязательным еще более, чем для мировых учреждений именно потому, что общим судебным установлениям относительно применения обычая предоставлено менее прав, чем мировым учреждениям (Юрид. Газ., 1895 г., № 21). На неосуществимость положения о применении общими судебными установлениями обычая ex officio без ссылки на него сторон процесса указывает и сам Боровиковский, причем он даже замечает, что из молчания их о существовании обычая, определяющего спорное отношение, вполне возможно выведение того предположения, что такого обычая нет и на самом деле, и что разыскивание его представляется совершенно бесполезным (Отчет судьи,
46
ОБЫЧАЙ.
