и, притом, во всяком имуществе, как надельном, так и приобретенном, где бы оно не находилось, т. е. находилось ли бы оно в селениях, или в городах, независимо от его наличности, а также и в имуществе движимом всяком, и в числе его и в капиталах, где бы они ни находились, даже и в тех случаях, когда бы наследниками крестьянина являлись одни крестьяне, за исключением тех случаев, когда бы крестьянин наследодатель, удалившись из места его жительства или приписки, жил с его наследниками в другом месте, где обычай места его жительства не может иметь никакого действия, почему в этом случае и право наследования после него должно уже определяться не по обычаю, а по закону, хотя бы и все наследники его были крестьяне (Вест. Права 1902 г. кн. 3, стр. 258—262). Что касается прежде разрешения вопроса о допустимости руководства в отношении определения права наследования у крестьян их обычаями со стороны общих учреждений, то правильным не может быть не признано утверждение, высказанное в его разрешение в смысле положительном большинством наших цивилистов и сенатом в большинстве его решений, на том, во-первых, основании, как объяснил сенат, что закон, предоставляющий в известных случаях право руководствоваться обычаями, вовсе не обусловливает пользования этим правом подсудностью дела тому или другому установлению, а во-вторых, также и потому, что эти дозволения закона выражены в постановлениях права материального, вследствие чего и применяемы они должны быть одинаково всеми судебными местами. В двух последних из только что указанных решений сенат, как на условие применения обычая общими судебными местами, указывает на то, чтобы было доказано существование обычая стороной, ссылающейся на него, при невыполнении какового требования, при решении дела должен быть принят во внимание уже не обычай, а соответствующий закон. Из этого указания нельзя не вывести то заключение, что сенат ставит применение обычая общими судебными местами в только что указанных случаях в зависимость от требования об этом одной из сторон процесса, т. е. выставляет и по отношению применения обычая общими судебными местами требование о наличности тех же условий, которые указываются и 130 ст. уст. гр. суд. по отношению допустимости применения обычая мировыми учреждениями. К сожалению, сенат никакого основания этого требования не указывает, но некоторой опорой правильности его может служить то обстоятельство, что многие из тех законов, которыми в тех или других случаях допускается руководство обычаем, как самостоятельной нормой права, как, напр., 38 ст. общ. полож. о крест., выражены в форме законов дозволительных, применение которых может быть и устраняемо волей сторон, прямо или молчаливо ими выраженной, вследствие чего и может считаться допустимым применение судом, вместо обычая, закона, в случаях незаявления требования хотя бы одной из сторон процесса о решении дела по обычаю, и выведения из этого обстоятельства предположения о нежелании им воспользоваться даваемым им законом в этом отношении дозволением. Впрочем, нельзя утверждать, чтобы одно обстоятельство это могло служить незыблемым подкреплением требованию, выставляемому сенатом в отношении применения обычая общими судебными местами в только что указанных случаях и, вместе с тем, могло устранять заключение противоположное, высказанное, как мы видели несколько выше, нашими цивилистами, в отношении условий применения обычая судом коммерческим в случаях, в 352 ст. уст. тор. указанных, которое может быть предложено к руководству также и по отношению определения условий применения обычая в занимающем нас случае. По крайней мере, из наших цивилистов Боровиковский прямо и категорически высказывается за допустимость применения обычая нашими общими судебными установлениями ex officio и
45
ОБЫЧАЙ.
