логии допускалось римской юриспруденцией, как мы видели несколько выше, почти безгранично, так как ею в некоторых случаях допускалось распространительное применение по аналогии даже законов исключительных, из области jus singulare, а также законов запретительных и карательных; между тем, как некоторые из наших цивилистов, а также и сенат, ставят в этом отношении известные условия и границы. Так, из наших цивилистов, как мы видели несколько выше, Малышев, Малинин и Васьковский высказываются безусловно за недопустимость распространительного применения путем аналогии законов исключительных, карательных или запретительных; а сенат высказался даже за недопустимость распространения применения путем аналогии не только таких законов, которые имеют значение изъятий или исключений из правил общих, но и вообще частных постановлений закона, относящихся до какого-либо одного предмета, с целью восполнения по соображении их пробелов в постановлениях, относящихся до другого предмета, основывая эти положения на 70 и 71 ст. I т. законов основных. Чтобы сказать, насколько эти положения, ограничивающие допустимость применения у нас аналогии, как средства разработки нашего гражданского права, представляются правильными, необходимо прежде привести некоторые общие соображения по вопросу о границах допустимости применения этого средства, с целью восполнения пробелов в праве. Профессор Броше, обсуждая этот вопрос, говорит, что бывают такого рода случаи, когда сам законодатель по каким-либо соображениям или мотивам указывает известные воспрещения или ограничения применению аналогии, каковые указания, затем, и должны быть точно соблюдаемы юриспруденцией при восполнении недостатков в законе. Затем, помимо законодательных ограничений допустимости применения аналогии, могут быть указаны, по замечанию Броше, и другие ограничения допустимости ее применения по соображении самой природы тех законов, пробелы в которых имеется в виду восполнить путем аналогии, вследствие того, что некоторые законы по самой их природе признаются не подлежащими распространительному применению, каковы законы карательные и исключительные. Но, говорит далее Броше, границы, поставляемые допустимости применения аналогии по соображении природы тех или других законов, не безусловны, вследствие того, что могут встречаться и такого рода случаи, когда представляется положительно необходимым и потому допустимым распространение применения путем аналогии и законов исключительных. Следует только, по мнению Броше, относиться с большей осторожностью к распространительному применению путем аналогии этих последних законов и принимать при этом всегда в соображение следующие обстоятельства: во-1-х, может ли быть известный закон действительно принимаем за закон исключительный, вследствие того, что иногда закон может только казаться таковым, между тем, как на самом деле, по сопоставлении его с другими законами, в нем может быть найдено выражение какого-либо другого общего правила, в каковом случае такой закон, очевидно, может уже быть подвергаем распространительному применению; во-2-х, выражены ли в каком-либо законе изъятия из него taxative, или же только enonciative для примера, в каковом случае также может быть допущено распространительное применение закона путем аналогии, и в-3-х, подходит ли известный случай, законом не предусмотренный, по тем или другим соображениям, ближе к тем случаям, которые нормированы правилами общими, или же законом, исключительным, и если бы после такого сопоставления оказалось, что обсуждаемый случай не может быть относим к категории случаев, нормированных правилами общими, а подходит к случаям, нормированным законом исключительным, то он и должен быть обсуждаем и разрешаем по со-
22
ВВЕДЕНИЕ.
