такой-то задаток, но продавец утверждает, что в запродажной было сказано — если сделка не состоится, то задаток остается в его пользу; покупщик же доказывает, что судьба задатка в запродажной не была определена, а потому продавец обязан возвратить его и может искать убытки. В подтверждение того, что о судьбе задатка ничего не было сказано в запродажной, покупщик и ссылается на свидетелей.
Кроме установления факта существования документа и его содержания, закон требует, чтобы был установлен и факт утраты акта и притом независимо от воли тяжущегося. Чем же все это должно быть установлено? Конечно, в некоторых случаях в подтверждение сего могут быть представлены несомненные доказательства, как, например, акт был, представлен в какое-либо правительственное установление и там утерян или сгорел вместе с другими делами. Но в большинстве случаев представить доказательства действительного исчезновения документа положительно невозможно. Чем, например, можно было бы доказать, что тяжущийся обронил бумажник, в котором находился вексель? В подобных случаях заявление тяжущегося нужно принимать на веру, доколе оно не будет опровергнуто противной стороной, как в таком случае: истец утверждает, что он утратил заемное обязательство, по которому ответчик состоит должным ему такую-то сумму. Ответчик, возражая против этого, представляет клочки того обязательства в подтверждение того, что оно им оплачено и возвращено ему с надписью истца, следы которой видны на клочках. В этих спорах не могут быть устраняемы и свидетели, на коих стороны могут ссылаться в подтверждение как утраты, так и погашения обязательства.
Но как следует понимать слова закона: «независимо от воли тяжущегося»? Если принять во внимание, что по первоначальной редакции 2 п. 409 ст., в котором содержалось подобное правило, утрата акта признавалась основанием допущения свидетелей в тех только случаях, когда она была следствием какого-либо внезапного бедствия, как-то — пожара, наводнения и пр., и что наличность внезапного бедствия в настоящее время не требуется, то нужно прийти к тому заключению, что право ссылаться на свидетелей дает тяжущемуся всякая утрата акта, происшедшая против его воли, а следовательно, как всякая гибель при вне-
