которые мы называем имущественными и которыми область гражданского права вовсе не исчерпывается. С другой стороны, имущество не может не служить, наравне с гражданским правом, и целям публичного права. Мыслимо ли отвлечение от имущества там, где не только государство в отношении отдельных лиц, но и отдельные лица в отношении государства — обязываются к ряду имущественных действий, в публичном характере которых невозможно сомневаться? Довольно вспомнить обязанности по платежу налогов, денежные штрафы, отношения по экспроприации, по ограничениям собственности ввиду общественных соображений и т. п. Поэтому, как противоположение частного интереса общему и государственного субъекта индивидуальному, так и противоположение имущественного интереса неимущественному — не дает признака, способного разграничить публичное и гражданское право. Свойства объекта права не могут дать такого признака уже потому, что одни и те же объекты — как имущественные, так и неимущественные — проходят через обе области права.
Другая теория разграничения публичного и гражданского права, — проводимая в немецкой литературе с особой настойчивостью Тоном, но ранее его предложенная еще Иерингом[1], — сводить все различие той и другой отрасли права на одну форму или способы защиты обоих видов права. Граница между гражданским и публичным правом представляется тогда в следующем виде: юридическая норма устанавливает гражданское право в тех случаях, когда она предоставляет в распоряжение самого лица, интересы которого она защищает, средства устранить нарушение этой нормы; отличительным признаком гражданского права будет гражданский иск; все прочие нормы, осуществляемые не иском, а непосредственной деятельностью государственной власти, будут нормами публичного права[2].
Оставляя пока в стороне сильные стороны настоящего учения, заметим с самого начала, что против формального способа разграничения публичного и гражданского права говорят следующие соображения. Во-1), когда утверждают, что гражданское право есть такое право, которое защищается гражданским иском, то этим не определяют, а только повторяют понятие, подлежащее определение (petitio principii). Во-2), считая критерием гражданского права гражданский иск, идут к смешению понятий как гражданского права, так и
- ↑ Thon, Rechtsnorm und subjectives Recht, 1878, стр. 108—146. Ihering, Geist des römischen Rechts, III, § 61.
- ↑ Эта точка зрения представлена и в нашей литературе: см. С. Муромцева, Определение и разделение права; мою книгу „Общественный интерес в гражданском праве“; и интересные иллюстрации у Н. Дювернуа, Чтения по гражданскому праву, 1898, т. I, стр. 28 и след. Возражения Тону у Bierling’а, Kritik der juristischen Grundbegriffe, II, стр. 153.
