— 469 — 5. Если правоспособность, какъ мы это видѣли, возникаетъ въ моментъ рожденія человѣка, то отсюда слѣдуетъ само собой, что до этого момента нѣтъ правоспособности, и что embryo, или зародышъ человѣческаго существа, находящійся въ утробѣ матери, пе можетъ быть до своего рожденія признанъ субъектомъ права. Этому выводу ио протпво-рѣчптъ то, что большинство современныхъ законодательствъ, наравнѣ съ римскимъ, ограждаютъ зародышъ н до момента рожденія какъ въ его будущихъ правахъ состоянія, такъ и въ возможныхъ наслѣдственныхъ пріобрѣтеніяхъ. Правда, что такая защита зародышей, происходящая въ порядкѣ какъ уголовнаго, такъ и гражданскаго суда, и еще нѣкоторыя выраженія римскихъ юристовъ, какъ бы приравнивающія зачатыхъ къ рожденнымъ („nascituras jam pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur", 1. 7 D. 5. 1), подаютъ поводъ нѣкоторымъ юристамъ, ианр, Рудорфу, въ его примѣчаніяхъ къ пандектамъ Пухты (§ 114, Ь), считать эмбріонъ уже за настоящую юридическую личность. Но отсюда слѣдовало бы, какъ это замѣчено Виндшсйдомъ, что зародышъ сначала пріобрѣтаетъ права, а потомъ теряетъ ихъ въ случаѣ своего мертваго рожденія. Для чего тогда признаніе юридической личности? ')• Тѣмъ пе менѣе, признаніе embryo юридической личностью встрѣчается еще во многихъ европейскихъ кодексахъ — между ними, и въ новомъ швейцарскомъ уложеніи, котораго § 32 говоритъ: „Ребенокъ правоспособенъ уже передъ своимъ рожденіемъ, если онъ родится живымъ". Того же взгляда держатся собственно и тѣ юристы, которые стоятъ за фикцію юридической личности зародыша (Унгеръ) или юридическую личность въ процессѣ образованія, условленную живымъ рожденіемъ (Kuhlenbeck) 2).
Но господствующее въ современной юриспруденціи мнѣніе справедливо возстаетъ противъ этого преувеличенія, указывая, что одна возможность рожденія не дѣлаетъ еще nasciturus’a, т.-е. того, кто только можетъ родиться, субъектомъ права. Не существуя во внѣ, онъ пе имѣетъ и не можетъ пріобрѣтать никакихъ правъ, предполагающихъ внѣшнее существованіе своего субъекта: эти права только охраняются па случай живого рожденія, подобно тому, какъ охраняются и другія возникающія лишь въ будущемъ отношенія, папр., суспензивно-условныя сдѣлки. Такую защиту нельзя смѣшивать съ признаніемъ личности, такъ какъ разъ нѣтъ живого рожденія, пѣтъ и никакихъ пріобрѣтеній, и положеніе вещей принимаетъ такой видъ, какъ бы никакого зародыша пикогда и не было. Слѣдовательно, и будущимъ рожденіемъ обусловливается здѣсь не возникновеніе личности, а только пріобрѣтеніе извѣстныхъ правъ па случай возникновенія личности 3). ') Windscheid-Kipp, стр. 232, прии. 3.
- ) Unger, Sjrst., I, стр. 233. Kuhlenbeck, ук. соч., стр. 7G—78. ’) Regelsbcrger, Pand., стр. 242.
