Страница:Гамбаров. Курс гражданского права (1911).pdf/284

Эта страница не была вычитана


— 271 —

— 271 - партикулярное нраво въ отношеніи къ цѣлому выступаетъ общимъ въ отношеніи къ подраздѣленіямъ своей территоріи: нанр., „обще-саксонское право" въ отношеніи къ мѣстнымъ правамъ отдѣльныхъ саксонскихъ земель есть само мѣстное въ отношеніи къ „обще-германскому" праву.

Существенно для понятія общаго права то, чтобы общность различалась отъ сходства въ нравѣ, т.-е. тѣхъ случаевъ, когда права различныхъ и независимыхъ другъ отъ друга правовыхъ областей сходятся между собою только въ своемъ содержаніи, — все равно, оказывается ли это сходство случайнымъ или ясно сознаваемымъ. При такомъ сходствѣ не можетъ быть рѣчи объ общемъ правѣ даже въ томъ случаѣ, если одно государство заимствуетъ у другого цѣлое законодательство, какъ это сдѣлали, нанр., Баденъ или наше Царство Польское въ отношеніи къ французскому Code civil. Въ этихъ случаяхъ не можетъ быть рѣчи объ общемъ правѣ просто потому, что понятіе это предполагаетъ отсутствующее здѣсь единство въ источникахъ нрава и въ основаніи ихъ обязательной силы. То, что даетъ праву практическое значеніе и реальность, лежитъ не столько въ его содержаніи, сколько въ живой силѣ его источниковъ. Мы встрѣчаемъ мертвыя нрава, вовсе не примѣняющіяся въ жизни, несмотря на всю опредѣленность своего содержанія, тогда какъ незаписанное и поэтому уже менѣе опредѣленное въ своемъ содержаніи право оказывается часто и дѣйствующимъ, и вполнѣ реальнымъ. Практическую основу права составляетъ его примѣнимость, основанная на авторитетныхъ источникахъ нрава: законѣ, обычаѣ, судебной практикѣ. Поэтому безъ единства въ источникахъ не можетъ быть единства и въ правѣ. Упомянутые случаи простого сходства въ нравѣ предлагали называть фактическимъ или матеріальнымъ общимъ нравомъ, а случаи общности въ источникахъ нрава—юридическимъ или формальнымъ общимъ правомъ (Вехтеръ). Но большинство нѣмецкихъ юристовъ примѣняетъ, со времени Толя, къ случаямъ фактическаго сходства въ правѣ выраженіе „всеобщее право" (allgemeiues Reclit). въ отличіе отъ „общаго права" (gemeines Reclit) въ техническомъ смыслѣ этого понятія.

Труднѣйшій вопросъ въ теоріи общаго права есть вопросъ о границахъ и условіяхъ его дѣйствія. Отвѣчая на этотъ вопросъ, Брунсъ предлагаетъ различать общее нраво, основанное на законѣ, отъ общаго права, основанпаго на обычаѣ.

а) Общее право, основаниое на за копѣ. Законъ можетъ быть источникомъ права только въ предѣлахъ даннаго государства, такъ какъ производящій его формальный факторъ есть законодательная государ ственная власть, издающая законы лишь для подчиненныхъ ей областей. Поэтому и законодательство, общее нѣсколькимъ государствамъ, если только послѣднія дѣйствительно самостоятельны и независимы другъ отъ друга, разрѣшается въ столько же отдѣльныхъ законодательствъ для