Страница:Гамбаров. Курс гражданского права (1911).pdf/24

Эта страница была вычитана


— 11 —

не может быть и речи об ограничении правоведения одним юридическим, а не то что законодательным материалом, который должен быть постоянно пополняем другими, действующими рядом с этим последним и нередко пересиливающими его источниками права. Право можно изучать только в связи с целым, часть которого оно составляет, т. е. в связи со всем обществом и теми культурными и хозяйственными отношениями, выражением которых является как закон, так и всякая другая юридическая норма. Это заключение из приведенных общих соображений нам придется не раз иллюстрировать впоследствии примерами из различных учений гражданского права. Теперь же мы ограничимся небольшой исторической справкой.

Тезис господствующего учения, закрепляющий юриспруденцию в тисках действующего законодательства и исключающий оценку содержания этого последнего, не находит себе подтверждения в истории права. Она указывает, с одной стороны, на судебную практику, постоянно выходящую за пределы каждого данного законодательства на основании оценки его содержания, и с другой — на юридическую теорию, так же не соглашающуюся, в течение весьма продолжительного периода своей истории, совершить над собой то самоубийство, которое рекомендуется ей теперь господствующей доктриной. Судебная практика никогда не чуждалась широкого понимания источников права, и не только в настоящее время, но еще в древней Греции и в древнем Риме, как и во всю среднюю и новую историю, она не переставала и не перестает до сих пор, под импульсом запросов жизни, идти гораздо далее писанного закона. Ей постоянно приходилось и приходится изменять, дополнять и даже отменять этот закон, если он оказывается в противоречии с наличными потребностями или данными отношениями общественной жизни и общественных классов друг к другу, и так же постоянно создавать, под влиянием тех же импульсов, новое право — задолго до того, чем это последнее получает законодательное освящение. Что касается юридической теории, то вспомним о римских юристах, построивших собственным творчеством и при ничтожном участии законодательной власти все пышное и пережившее себя почти на две тысячи лет здание римского права. Можно также вспомнить средневековых и новых — вплоть до начала XIX века — юристов, равно не разрывавших связи с практикой и никогда не отрекавшихся от творчества, которое выражалось у них в обработке права путем приспособления его римских источников к новым условиям жизни. Наконец, сто̀ит вспомнить и об юристах школы „естественного права“, всегда подчеркивавших, рядом с положительным, и подымающееся над ним, с целью его исправления, „естественное право“. Довольно одних этих воспоминаний, чтобы убедиться в неповинности и юридической теории, в течение более, чем 20 веков