— 226 — нарушеннаго между правомъ н закономъ равновѣсіи. При измѣнчивости всѣхъ человѣческихъ отношеній и обусловленной мѣстными причинами косности законодательства обычное право можетъ въ извѣстной мѣрѣ удовлетворять и потребности въ измѣненіи существующаго нрава.
Составители проекта общегерманскаго гражданскаго уложенія нс хотѣли считаться съ этими соображеніями и указывали въ мотивахъ къ нему на дѣятельность законодателя и помощь юриспруденціи, какъ на противовѣсъ тѣмъ ограниченіямъ, которымъ они подчиняли обычное право. Но это указаніе едва ли можно считать достаточнымъ, такъ какъ трудно допустить, чтобы редакторы нѣмецкаго проекта не знали, что ни одно законодательство не въ силахъ все предвидѣть и упразднить восполняющую функцію обычнаго нрава въ смыслѣ, но крайней мѣрѣ, communis opinio, т.-е. нрава юристовъ и судебной практики. Иначе пришлось бы думать, что они стояли за безсмысленную фикцію законодательства, способнаго одними своими опредѣленіями отвѣтить на всѣ запросы жизни. Болѣе значенія имѣетъ другое обстоятельство, указывающее на настоящее основаніе вражды авторовъ нѣмецкаго проекта къ обычному праву. Это—выражаемое ими же опасеніе, что признаніе обычнаго права повредило бы главной цѣли кодификаціи: созданію единаго общегерманскаго гражданскаго нрава ,). Но и этимъ опасеніемъ можно было бы оправдать противодѣйствіе образованію партикулярнаго, а не общаго для Германіи обычнаго права, которое, при всей проблематичности своего установленія путемъ всенародныхъ обычаевъ, несомнѣнно утверждается практикой судовъ и, въ особенности, практикой высшаго имперскаго суда, ни мало не грозя существованію единой имиеріи.
Предложенная проектомъ редакція встрѣтилась и въ нѣмецкой юридической литературѣ съ сильными возраженіями, предъявленными къ ней, главнымъ образомъ, Гирке и ІІІуппе 2). Первый изъ этихъ юристовъ считалъ даже весь проектъ гражданскаго уложенія непріемлемымъ, если бы въ немъ была удержана приведенная выше статья объ обычномъ правѣ. И поднятая противъ нея агитація увѣнчалась успѣхомъ, такъ какъ эта статья исчезла изъ уложенія въ его окончательной редакціи, вовсе не упоминающей объ обычномъ правѣ. Тотъ же образъ дѣйствія былъ принять и въ отношеніи къ новому торговому уложенію 1897 г., изъ котораго была вычеркнута ст. 1 уложенія 1861 г., говорившая о субсидіарномъ дѣйствіи обычнаго ирава предпочтительно передъ гражданскимъ, но не торговымъ законодательствомъ. Только умолчаніе обоихъ кодексовъ объ обычномъ правѣ слѣдуетъ понимать не въ смыслѣ исключенія этого послѣдняго изъ числа источниковъ нрава, а въ смыслѣ
') Motive zu dem Kntwurte eines bttrgcrlichen Gesetzbuches, 1888, I, стр.
3-10.
Gierke, Der Entwurf emet B. G. und das dcutsclic Redit, 2-tc AuH., 1689, стр. 122—130. Scliuppe, Das Gewohnheitsrecht, 1890. стр. 150—163.
